第三节 基于直观有趣的电子证据实验认知新思路
一、通过直观有趣的实验催化电子证据的探究兴趣
说到电子证据,外行人可能会觉得比较枯燥乏味,学习起来非常吃力,或者觉得电子证据非常神秘、威严、崇高。所以笔者前述提到,电子证据具有法科学性,跨界领域的电子证据认知首先必须直观有趣,如此才能激发读者(学习者)的持续学习热情,否则极容易半途而废。
那么怎样能使电子证据认知过程直观有趣呢?笔者认为,应当选择和运用直观、有趣的实验是让电子证据学习过程“动”起来的有力杠杆。化宏观、复杂的电子证据知识为一个个直观的实验;培养读者(学习者)的学习兴趣,激发学习者的内驱力。
有趣的实验就像一粒粒“催化剂”,能迅速激发读者(学习者)的探究兴趣与热情,“剂量小”但“威力大”。
二、通过直观有趣的实验揭开电子证据的神秘面纱
为了深入认识电子证据的真实性、关联性、合法性以及完整性等特性,解决电子证据的可采性与证明力等问题,则需要对电子证据本身的特质有所认知,探索确保电子证据真实性和完整性的方式及方法。
但是普通人甚至是法律人“不懂”电子证据、“不会”用电子证据,如此需要训练法律人甚至是普通人从“不懂”到“懂”,从“不会”到“会”,从“不好”到“好”,甚至要能够透过电子证据现象看到电子证据本质的学习效果,通过直观有趣的实验来揭开电子证据的神秘面纱不失为一种很好的选择。
通过操作直观、有趣的小实验,学习者会惊奇地发现电子证据并不神秘,那些平时看似高深莫测的电子证据现象就发生在自己身边,那些曾经觉得深奥无比的电子证据知识,如今已能理解,就像在化学反应中加入了催化剂一样。
具体而言,相较于传统证据,电子证据天然蕴含高科技带来的陌生感,且产生的方法、手段等经常升级换代。针对电子证据在司法环境下的实际运用问题,体现的是对法律、信息技术二者关系的探究。裁判者往往缺乏相应技术知识,但是运用一定的司法方法(在裁决事实证明方面),揭示案件的实际状况,查明案件的相关事实是司法程序的最终目标。
裁判者在判断电子证据可靠程度的过程中,判断其是否可以作为证据的主要依据有法律依据和经验。法律依据主要包括实体法和程序法、司法解释、各类条例与行政规章、政府规范性文件与生效的行业规范或标准等;在法理之外,如果有需要,裁判者会运用其“自由裁量权”对电子证据进行审查认定,由于每个人的知识经验存在差异,且没有统一的规范标准,如此极易出现“同案不同判”现象。
电子证据研究涵盖了对电子证据的收集、保全、审查分析以及举证、质证、认证等一系列可能流程中所要涉及的一切技术方法的研究。[24]要想令社会和法庭认识、理解电子证据的各种技术要求和法律要求,笔者认为借助通俗易懂、直观的实验方式应该能取得较好的效果,因为一方面实验是一种科学研究方法,具有简化或纯化研究对象的功能,另一方面实验具有可控性,利于观察特定特征。
例如,关于神奇的哈希值,它是电子证据的“数字指纹”,借助哈希算法在收集电子证据的同时计算其哈希值,后续当电子证据发生任何变化时,即使只是增加了一个空格,其对应的哈希值也会发生变化,基于该原理可用来确保电子证据收集后的真实性和完整性。那么光靠这么一段文字描述,法律人或者是普通人能真正理解电子证据的司法有效性吗?显然,首先文字描述不直观、不形象,对于初入门的学习者来说,感受不深切,印象不深刻;其次笔者认为再美、再精心构造的文字也不足以令初学者理解此处哈希值的神奇之处。
笔者将结合当前电子证据的发展现状,以通俗易懂的实验方式为社会和法庭揭开电子证据的神秘面纱,阐述司法环境中信息技术和法律的关系,探究电子证据的可靠性及其有效性规则。
三、通过可重复的实验模拟感受隐蔽的电子证据规律
电子证据中的很多规律往往隐蔽在现象表面下,无法真实地再现其本来面目,也极难用文字语言来展示它的工作过程。例如,面对“电子证据具有系统稳定性”这一概念时,对于学习者来说,是很难想象和理解的。而使用形象直观的、可重复[25]的“模拟”,可以帮助学习者营造一个“活生生”地体现电子证据系统稳定性的工作过程。
可以说,借助直观有趣的实验,让隐秘变形象,一方面能更好地激发学习者的学习兴趣和热情,从而提高电子证据学习效率;另一方面可以令读者理解电子证据知识,并能透过现象认识到其背后的本质,进而在将来可以灵活运用。
一方面,电子证据时代的到来,使得电子证据大规模地正式介入实际案件,并在越来越多的案件中发挥着前所未有的作用。另一方面,电子证据尤其是民事案件中的电子证据怎样收集、何以保全以及如何采信又存在诸多争议。有学者提出,电子证据实质上具有系统稳定性,是比传统证据更为可靠的证据,是极好的沉默的“现场知情人”。但实际应用中却大都将其进行书面化处理,或者仅仅将电子证据当成佐证对待。
出现这样的矛盾,个中原因不一而足,笔者认为最关键的原因在于人们对电子证据的产生、运行规律认识得还不够深刻,传统的经验判断无法满足电子证据的专业化要求,电子证据的取证、举证、质证、认证过程面临着技术提升和法律规制的双重任务。当然这其中也存在体制性障碍,也即电子证据专业特性同我国现有的证明模式之间无法很好地融合,在我国,证据规则的内容主要分散在《刑法》《民法通则》《刑事诉讼法》《民事诉讼法》《行政诉讼法》《行政处罚法》《国家安全法》《仲裁法》《电子签名法》《治安管理处罚法》等法律法规中,以及最高人民法院、最高人民检察院颁布的有关司法解释中,绝大多数证据规则都是关于传统证据采纳问题的,而在证据采信或价值评断问题上,法律给予了法官较大的自由裁量权,主要来自裁判者对案件事实形成的内心确信,基本上属于自由证明的模式。
然而在法律人普遍不熟悉电子证据、无电子证据专业知识或经验的情况下,电子证据要想取得真正的独立地位,必然是问题多多、隐患重重。如此需要深入研究,深入认识电子证据特有的属性,通过重新立法、行政、司法等途径规定各种证据的证明力和评断标准以供法庭遵守,或者于现有法律规范框架、诉讼制度和证明模式下创设关于电子证据的证明规则或证据规则,如“孤证绝对否定”“不同节点印证”“属性痕迹补强”“区间权衡”等规则;[26]或者改变电子证据采信规则;或者提升电子证据的采信措施;最终实现电子证据的正式地位。
所以,通过电子证据认知,弥补司法人员不擅长信息技术的劣势;通过增强电子证据可重复或可检验的程度,使法律人甚至是普通人感受隐蔽的电子证据规律,如感受电子证据的系统稳定性,感受电子证据的可靠性等隐蔽特性,改变以往的电子证据易被篡改的观念,进而提升司法人员对电子证据可采性的信心,最终促进电子证据应用水平和应用环境的提升与优化。