法律的道德性(汉译世界学术名著丛书)
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奖赏与惩罚

我们现在仍需简要提及义务的道德与愿望的道德之分的最后一种体现。我指的是这种区分在我们涉及惩罚与奖励的社会实践中得到默认的方式。

可以理解的是,在义务的道德中,惩罚应当是优先于奖励的。我们不会因为一个人遵从了社会生活的最低限度的条件而表扬他或者授荣誉给他。相反,我们不会去惊扰他,而将注意力集中在未能遵从这些条件的人身上,对其表示谴责,或者施以更有形的惩戒。考虑到对称性,有人可能会指出:在以追求至善为特征的愿望的道德中,惩罚和谴责在义务的道德中所扮演的那种角色应当让位给奖励和表彰。这种对称性在一定程度上的确在实践中得到维持。但完美的对称性由于这样一项事实的存在而无法实现:一个人越是接近于人类成就所能达致的巅峰,其他人便越是缺乏资格(competence)来表彰其成绩。

对奖励和惩罚的分配是我们社会中的一项无所不在的事务,它从法律领域一直延伸到教育、工业、农业和体育。每当人们需要表彰某种突出表现或者剥夺某种权益的时候,便会很自然地选择某一裁判或委员会来作出裁断,而且,不论所涉及的问题是惩罚还是奖励,人们都期待决策者能够处理得英明而又公允。不过,从总体上说,为施以惩罚而确立的程序同为颁发奖赏而设立的程序之间存在着巨大的差异。在涉及惩罚或剥夺权益的场合,我们会用正当程序这样的程序保障来约束决策,这些程序设计往往是精细巧妙的,而且我们也可能(对决策者)赋予一项向公众承担说明责任的义务。而在授予奖励和荣誉的场合,我们则满足于更加非正式的、缺乏监督审查措施的决策方法。

存在这种差异的原因是非常清楚的。在涉及惩罚和权益之剥夺的场合,我们是在人类成就的较低层次上运作,在这里,只要加以留意,一项不良行迹就可以被比较确定地辨识出来,而对之进行裁断的形式标准也可以确立起来。在适于颁发荣誉和奖励的场合,如果用适合于一件法律诉讼之审理的程序来约束一项基本上是主观的和依凭直觉的裁断,我们便会觉得这没有太大意义,或者在很大程度上是装腔作势。

在社会的许多角落,我们可以找出与这种差异有关的许多例子。我将仅仅提到其中的两个。在工会——经理关系中,对员工的解聘通常是管理职能中最常接受仲裁审查的一种。根据一份特定的合同,晋级提升可能永远不会受到这样的审查;即使它们受到这样的审查,它们仍然不像解雇那样能够成为仲裁程序的满意素材。在棒球比赛中,失误是由专家来作出正式裁判并公开宣布的,但像“威利·梅斯 [27] 接球”这样高超的防守 动作则要依靠球迷和体育记者们的非正式意见来获得承认。这种做法当然可能导致无法精确计算投手的防御率(earned run average),但我们接受这种偏差作为一个小小的代价,以便避开精确度量不可能精确度量之事的义务。

在选择向谁颁发荣誉学位、军功章、英雄勋章、文学和科学奖项、基金会资助以及邀请谁参加庆功宴的时候,我们通常会满足于采取非正式的决策方法。罗马天主教会的赐福礼(beatification)所遵循的精致复杂的正式程序似乎是这种放松状态的一个突出例外。但这种程序实际上并不构成一个例外。它的目的并不是表彰一位圣人,而是书写一种礼仪。用行政法的语言来说,它是一种确认程序(certification procedure)。其中所要求的表演——包括使之看起来像奇迹降临的那些操作——当然远远超出了人类成就尺度的最顶端。不过,据猜测,它应当是位于超自然尺度的低端。

在我方才所描述的社会实践中,“我们必须先知道什么是完美的,然后才能认识到什么是不好的或者刚刚达标的”这种在道德论辩中如此常见的观点遭到一致的拒斥。如果这种观点正确的话,评估百分之五偏离完美状态的情况本来应该比判断百分之九十偏离完美状态的情况容易得多。但是,当实际上遇到具体的个案时,我们的常识告诉我们:我们可以适用更为客观的标准来衡量对刚好符合要求的表现之偏离,但要用这种标准来衡量接近完美的表现却很难。正是在这种常识性观念的基础之上,我们建立起我们的制度和惯例。


[1] Die Sünde ist ein Versinken in das Nichts. 这句引文也许纯粹出自想象。我认为我是从很久以前读过的什么材料中回忆起这句话的。研习神学的朋友们无法确定它的来源。他们告诉我,这句话中所包含的思想是奥古斯丁主义的,而且,卡尔·巴特说过一句非常类似的话:“罪,就是沉入无底的深渊(Die Sünde ist ein Versinken in das Bodenlose)。”不过,“无底深渊”(das Bodenlose)意味着限度或界限的缺失,因而表示对义务的违背。我要寻找的是这样一种表达方式:它能够表达“从愿望的道德出发所看到的罪”这样一个概念——这种罪是指在实现人之品格自身的努力中失败。

[2] 例如,我们可以参见A. D.林赛(Lindsay)的《两种道德》(The Two Moralities),1940年;A. 麦克贝思(Macbeath)的《生存试验》(Experiments in Living),1952年,第55-56页以及全书各处;W. D. 拉蒙特(Lamont)的《道德判断诸原则》(The Principles of Moral Judgment),1946年,以及同一作者的《价值判断》(The Value Judgment),1955年;H.L. A. 哈特(Hart)的《法律的概念》(The Concept of Law),1961年,第176-180页;J. M. 芬德利(Findlay)的《价值与意图》(Values and Intentions),1961年;理查德·B. 布兰特(Richard B. Brandt)的《伦理理论》(Ethical Theory),1959年,特别是其中的第356-368页。我在这些讲座中所采用的“愿望的道德”和“义务的道德”这一组术语本身未曾出现在上述任何作品中。例如,林赛区分了“我的身份及其附带之义务”的道德与追求完美的道德。芬德利的书具有特殊的价值,因为它讨论了对义务这一概念的“激励性”滥用。

[3] 请对比:“古希腊人从未建构出类似于近代意义上的权利概念的东西”,参见琼斯(Jones)的《古希腊人的法律和法律理论》(The Law and Legal Theory of the Greeks),1956年,第151页。

[4] 亚当·斯密(Adam Smith),《道德情操论》 (The Theory of Moral Sentiments),第一卷,第422页。亚当·斯密并不是用这个例子来说明义务的道德与愿望的道德之间的区分,而是用它来解释正义与“其他价值”之间的区分。不过,正义这一概念同道德义务概念之间的确存在紧密的关联,尽管一般来说公正对待他人的义务所涵盖的范围可能小于道德义务所涉及的范围。

[5] 请参见重印于“心理学、哲学与科学方法国际丛书”(International Library of Psychology, Philosophy and Scientific Method, 1931)中的希尔德雷斯(Hildreth)的译本,第106页,注释。

[6] 参见埃德蒙·伯格勒(Edmund Bergler)的《赌博心理学》(The Psychology of Gambling, 1957)一书所列出的文献目录(第79-82页,注释1)。

[7] 在我看来,W.D.拉蒙特所作的有价值的分析似乎受到他的这样一项预设的破坏:义务的道德同社会关系有关,而价值的道德涉及到个人偏好的排序。参见:W. D. 拉蒙特(W. D. Lamont), 《价值判断》(Value Judgment),1955年。

[8] I.A.理查兹(I. A. Richards), 《实践性批评——关于文学判断的一项研究》(Practical Criti-cism—A Study of Literary Judgment),1949年。

[9] 诺曼·T.牛顿(Norman T. Newton), 《一种设计方法》(An Approach to Design),1951年。

[10] 西奇威克(Sidgwick), 《伦理学历史大纲》(Outlines of the History of Ethics),1949年,第129页。

[11] 保罗·A.萨缪尔森(Paul A. Samuelson)的《经济学——一项导引性分析》(Economics—An Introductory Analysis)据说是现有的大学经济学教科书中得到最广泛使用的一部。在其第二版中(1951年,第14-16页),有一段关于“经济学的疆域和限度”的讨论,其中所提出的一个观点是:经济学所关注的仅仅是手段,它没有能力去处理目的问题。在第五版(1961年)中,这种限定该学科专业能力的努力消失不见了,取而代之的是一份经济学所研究的课题类型的清单(第5-6页)。我们可以在另一份文献中找到这样的有趣说明:经济科学的特点在于它只有能力处理某种特定类型的目的、而没有能力回答这种目的被排除在考察之外时所发生的问题。参见:R.F.哈罗德(Harrod),《经济学的范围和方法》(Scope and Method of Economics, 1938),重印收录于:克莱门斯(Clemence),《经济分析读本》(Readings in Economic Analysis), 1950年,第1-30页。

[12] 在有关这一课题的研究中赢得最广泛读者的是莱昂内尔·罗宾斯(Lionel Robbins)的《经济科学的性质和意义》(An Essay on the Nature and Significance of Economic Science, 2nd ed. , 1935)。

[13] 有人或许会反对说,文中所作的比较混淆了描述与规定。他们可能会说,与道德哲学家不同,经济学家并不关心消费者应当想要什么;他仅仅是在描述一个评估过程,并且发现“效用”在这一描述中十分有用。但这种观点故意避开了用完全非评价性的术语来描述一个本身就具有评价性的过程这一尝试本身所面临的困难。我和欧内斯特·内格尔(Ernest Nagel)教授曾经就这些困难进行过讨论;参见《自然法论坛》(Natural Law Forum)第三卷,第68-104页(1958年)以及第四卷,第26-43页(1959年)。经济学家可以不关心消费者想要什么,但他却不能不关心消费者作出自己“想要什么”的决策过程。如果他想要理解这一过程,经济学家就必须能够设身处地地站在消费者的立场上来思考,并且理解这一过程本身所包含的要素。

[14] 托马斯·阿奎那(Thomas Aquinas),《反异教大全》(Summa Contra Gentiles),卷三,第二章。

[15] 《马太福音》(Matthew)第7:1和7:12。参照《申命记》(Deuteronomy)第7:11-12:“所以你们要谨守遵行我今日嘱咐给你们的诫命、律例、裁判。你们若果然听从这些裁判,谨守遵行,耶和华你神就必照他向你列祖所起的誓,守约施以慈爱。”

[16] “为人准则”(The Golden Rule),是指从基督教教义中发展出来这样一项道德诫命:“以你期待他人对待你的方式来对待他人。”试比较儒家思想中的否定式表述:“己所不欲,勿施于人”。——译者注

[17] 卢梭的这段话出现在《爱弥尔》第四卷中,我在这里是转引自德尔维奇奥(Del Vecchio)的《正义》(Justice),1952年,第96页。当然,卢梭的本意是用这个问题来驳斥功利主义的义务理论。德尔维奇奥本人倒是在他对正义的分析中大量用到互惠概念。在区分一项单纯的要求和一项权利主张的时候,德尔维奇奥指出后者乃是以一项基本原则作为先决条件,根据这项原则,如果当事人之间调换了位置,同样的义务就可能被反方向安置。不过,如果位置的调换实际上不可能发生的话,这种抽象的互惠就会失去很大一部分吸引力。例如,如果一名奴隶被告知,假如他生下来就是主人,而他的主人生下来却是奴隶的话,他就有权要求他现在不得不付出的东西,这似乎不算是什么安慰。

[18] 不过,应当提醒读者们注意的是,有一些人建议用市场原则来管理社会主义经济(在苏维埃阵营中,这种建议至少获得了部分采用)。例如,可以参见:奥斯卡·兰格(Oskar Lange)的《论社会主义经济理论》(On the Economic Theory of Socialism),1936-1937年,重印收录于本杰明·E.利平科特(Benjamin E. Lippincott)编辑的一部同名文集(1938年)中,第55-129页。

[19] 第六章:“计划与法治”(Planning and the Rule of Law),《通向奴役之路》(The Road to Serfdom),1944年,第72-87页。

[20] 参见“二十世纪法哲学丛书”(20th Century Legal Philosophy Series)第五辑:《苏维埃法哲学》(Soviet Legal Philosophy),巴布(Babb)译,尤金·帕舒卡尼斯(Eugene Pashukanis),“法的一般理论与马克思主义”(The General Theory of Law and Marxism),第111-225页。我曾经试图在一篇文章中总结帕舒卡尼斯的理论:“帕舒卡尼斯与维辛斯基:关于马克思主义法律理论之发展的一项研究”(Pashukanis and Vyshinsky: A Study in the Development of Marxist Legal Theory),《密歇根法律评论》(Michigan Law Review),第47卷,第1157-1166页,1949年。

[21] 转引自塔克(Tucker)的《卡尔·马克思的哲学与神话》(Philosophy and Myth in Karl Marx),1961年,第105页。对于任何想要了解马克思思想中可以称为“道德感”的那种因素的人们,这本书值得大力推荐。

[22] 菲利普·威克斯蒂(Philip Wicksteed),《政治经济学的常识》(The Common Sense of Political Economy),罗宾斯(Robbins)编,1933年,第156, 179-180页。

[23] 迈克尔·波兰尼(Michael Polanyi), 《自由的逻辑》(The Logic of Liberty),1951年;《个人知识》(Personal Knowledge),1958年。

[24] 我们可以认为身份或制度性角色之功能的问题也是这个更大的问题中的一个组成部分。我认为,切斯特·巴纳德(Chester Barnard)就这个问题所作的许多分析都可以用本书中所使用的术语来重新表述。参见他的《组织与管理》(Organization and Management)一书(1948年)的第九章。

[25] “所有的权利都倾向于在它们的逻辑极限所容许的范围内将自己宣称为绝对的。但就事实而言,每一种权利都受到该权利所赖以为基的政策原则以外的其他政策原则所构成的四邻环境的制约,而这些政策原则也已变得足够有力,以至于它们也会在某一特定时刻推出自己所支持的权利。”赫德森县自来水公司诉麦卡特(Hudson County Water Company v. McCarter),209 U.S. 349, at p.355 (1908)。

[26] H. L. A. 哈特, “责任和权利的归属”(The Ascription of Responsibility and Rights),载A.G.N.弗卢(Flew)编,《逻辑与语言论文集》(Essays on Logic and Language),1952年,第145-166页。

[27] 威利·梅斯(Willie Mays),是美国棒球史上最耀眼的明星之一,他于1931年5月6日出生于亚拉巴马州的西田(Westfield)。在1955年7月12日的明星赛中,身为纽约巨人队球员的他飞身接住克里夫兰球员沃尔兹(Wertz)的大力击球,从而使“威利·梅斯接球”成为完美接球的代名词。——译者注