附录1 具体的宪制问题与特定的宪制回应——古希腊雅典与斯巴达, 英格兰以及美利坚合众国立宪

引论分析讨论了中国宪制/构成的特殊性以及相应的制度回应, 却不是简单强调中国的特殊。正文隐含但未展开, 却值得指出的是, 其实, 人类历史上, 起码一切足够重要的国家的宪制, 不同程度上, 都有其具体的宪制问题, 要求相应的宪制应对。中国只是其中一例。真有意义的宪制研究因此不可能脱离具体国情, 演绎抽象原则或公式, 必须辨识具体国家面临的具体问题, 贴着问题“走”——分析。关注中国宪制的特殊性, 因此不是为中国宪制遗世独立辩解, 恰恰相反, 只是例证了如何以社会科学的进路来研究具体的宪制。

这个附录选择讨论了古希腊城邦雅典和斯巴达, 近代之前的英格兰, 以及最早制定成文宪法的美国。进一步论证, 无论有意或无意, 它们, 即便各有愿景, 都针对了或是必须针对本地当时的一些特定而非普世的宪制问题。这些问题很不一样, 其共同点仅在于, 若不能以某种方式有效应对, 这些政治共同体就无法发生或持续存在。因此我抽象称其为宪制问题。

选择这些国家, 当然因为我知识有限, 也因为我必须自我限定。举一反三, 我不想把学术研究变成一本流水账或“ XX大全” 。这三者或可用来代表西方世界曾有过的三种典型政治共同体: 城邦、近代民族国家以及以联邦形式构成的大国。难免重复一些西方法制史常识, 但我希望以更具体细致且语境化的分析, 至少让一些读者看见这些常识背后针对的政治体治理的具体难题, 那些常常因其一目了然而容易被人忽视或误解的难题。

古希腊: 如何城邦?

西方的宪制传统和宪制研究传统均始于古希腊。在从公元前8 世纪至公元前146年的六个多世纪间, 在欧洲南部, 以爱琴海为核心, 在其边缘陆地, 以及海间散落的众多小岛上出现了上千个城邦。¹ 这些城邦先后形成了, 又因种种内外因素演变出, 各种宪制 (也译为政制或政体) 结构。² 有君主制, 最终统治权在国王手中。有贵族或少数人统治的, 典型如斯巴达。也有城邦, 典型如雅典, 有过各种宪制, 但在较长一段时间内曾实践了民主制。事实上, 几乎每个城邦都因其内部各种政治经济势力的消长, 或城邦间的冲突, 或希腊文明与其他文明的冲突, 以及其他政治经济军事文化重大变量的流变, 宪制有所改变。最重要的是, 无论受何人或何种赞美或推荐, 所有城邦最终都归于灭亡。世界上没有真能“长治久安”的宪制。

古希腊各城邦的宪制实践差异引发了最早的宪制研究。有更思辨和理念的, 如柏拉图的传统。也有更经验的考察, 如亚里士多德的传统。据说亚氏同其学生以考察记录为基础, 编纂和比较研究了古希腊150 多个城邦的宪制。其中包括1891年才发现并流传至今的《雅典政制》 。

可以有两种方式切入古希腊城邦的宪制。一是阅读这一时期的代表性学术著作, 最主要的是柏拉图和亚里士多德的著作。借此了解——经后世学者概括——古希腊人关心的是, 什么样的城邦宪制是最理想的宪制/政体。柏拉图在《理想国》和《政治家》中, 亚里士多德则在其最重要的宪制著作《政治学》中, 都曾讨论城邦宪制的分类和理想宪制/政体。柏拉图在《政治家》中借埃利亚的陌生人之口, 亚里士多德在《政治学》中则亲自出面, 以统治者的数量为标准, 提出了为后代学人长期沿用的宪制分类: 一人统治, 少数人统治和多数人统治。但每一类宪制又有好/坏 (正宗/变态) 两种: 君主制对僭主制, 贵族制对寡头制, 平民制 (或共和制) 对民主制。两人分别提出了判断政体/宪制好坏的标准。柏拉图关心的是, 统治者是否具备统治者该有的知识和技艺。³ 亚里士多德的标准是: 统治者是关注城邦的共同利益还是只顾统治者自身利益。⁴ 两人提出的标准都无法经验验证。

我有理由不过分关心这些思想家的概括, 直接考察古希腊典型城邦的宪制架构。与贯穿本书的基本假定一致, 我认为, 各城邦的宪制都是为回应本城邦面临的重大问题而采取的制度措施, 也有路径依赖, 层层累积起来的。不大可能有某个城邦统治者, 即便他是杰出的政治家/立法者, 会像柏拉图或亚里士多德那样对城邦有系统研究, 然后决策, 挑选了他心目中的最佳宪制。不是说没有此种愿望, 而是当时城邦统治者缺乏这样的能力, 更不可能系统获得其他众多城邦的宪制信息, 精确不精确且不论, 特别是在各城邦宪制的初创时期。可以推断各城邦统治者/立法者对本城邦都有自己的宪制愿景, 就像汉初儒家期盼天下为公的大同世界一样。只是, 统治者的宪制想象和愿景从来不是塑造宪制的最重要的力量。塑造宪制的最现实最重大力量一定是他们当时必须回应的那些明确且紧迫的城邦难题。统治者/政治家极少可能漫无边际地追求什么“理想国”。今天会有人想象, 制宪会议制定一份理想宪章, 有某国“一蹴而就”。但那第一是学人, 第二那只是想象。在古希腊的任何城邦, 可以想见的宪制一定针对了城邦的重大问题, 是过往务实应对之累积。

我只讨论斯巴达和雅典的宪制。这是目前材料最丰富的, 许多教科书对这两个城邦的宪制及其历史变迁有颇为细致的介绍。⁵ 假定这些介绍基本精确, 我夹叙夹议, 尽量挑明容易湮灭在有关宪制描述中的,这两个城邦当时各自面对的具体但根本的难题。

斯巴达城邦宪制经历了从君主制到贵族制的变迁。但真正为后代,包括柏拉图和亚里士多德, 关注和激赏的是, 公元7 世纪前期莱库古( Lycurgus, 又译为吕库古) 立法后形成的贵族制。这一伟大制宪, 据普鲁塔克和其他历史记录, 是莱库古以政变 (革命) 完成的。兄长去世后, 莱库古本来已继任王位 (兄终弟及?) , 但他主动把王位让给了兄长的遗腹子 (子承父业?) , 自己出国远游去了。但他的侄儿无法有效治国, 斯巴达出现了政治混乱和动荡。城邦贵族和普通民众都敬爱莱库古, 希望他回国解决政治安定问题。回到斯巴达后, 莱库古命令30 名同伴, 手持武器, 于拂晓前悄悄进入市场, 震慑了反对派, 实际控制了城邦。在获得莱库古的人身安全保证后 ( !) , 国王表示支持莱库古变法, 从而启动和完成了斯巴达最重要的宪制变革。注意, 这是革命, 而非约法, 创造了新宪制。

这一宪制变革的关键是在国王、贵族和人民之间重新分配了城邦权力。具体制度安排大致是: (1) 双王制, 推选两位权力相等的国王, 平时共同主持国家祭祀和处理涉及家族法的案件, 战时一人在家主政, 一人领兵外出作战 ( “国之大事, 在祀与戎”?); (2) 创建权力中枢元老院, 两位国王加28 位年过60 的长老共30 人组成, 长老任职终身, 若有缺额, 从年逾60的贵族中补选; 以及 (3) 建立公民大会, 由年满30岁的斯巴达公民组成, 表决通过或否决提案。⁶

在柏拉图和亚里士多德的宪制分类中, 斯巴达的宪制属于由少数人统治的贵族制, 因为莱库古立法规定: “若人民意欲采纳的议案不公,元老和国王有权休会”。这意味着, 任何时候, 元老院对公民大会的任何决议都有最后决定权。但在古希腊务实的政治家和思想家看来, 民主制或君主制或贵族制, 其实都不重要, 重要的是有效平衡国王、贵族和平民三者的权力, 从而确保兼顾全城邦的利益。莱库古创设的宪制被认为满足了这一标准, 斯巴达此后保持了长期的政治稳定, 柏拉图和亚里士多德等后代思想家均视其为古希腊城邦宪制的典范之一。⁷

长期稳定, 这是个后果主义的标准, 也是公众实际接受的标准。在我看来, 这其实是最重要甚至是唯一的标准, 想想“实践是检验真理的唯一标准”。许多读书人对此不满足。下面我试图, 事后诸葛亮, 从理性和智识层面解说一下, 斯巴达的宪制究竟好在何处。

首先, 贵族制的宪制安排, 即双王制以及30 人的长老会, 并不只是莱库古的个人偏好。这是在综合研判了斯巴达城邦各方面情况后, 莱库古给出的有针对性的制度安排。在当时条件下, 如此安排, 斯巴达的政治治理才能运转良好。双王制的理由并非, “有效平衡战时内政外交之需要”或“可以相互制约防止滥权”诸如此类从抽象政治或宪法理论很容易演绎出来的理由。最简单、直接且根本的理由是: 当时斯巴达由两大家族的四个或五个村庄构成, 两位王, 两大家族各推一位, 方能消除、至少是弱化相互猜忌, 建立起码的信任, 避免在这种城邦构成条件下, 一王制必定引发两大家族你死我活的权力争夺。这种争夺注定斯巴达无法作为一个统一的城邦存在。若有外敌入侵, 不团结一致, 很难抵抗外力入侵。双王制是化解这一死结的唯一选项。

虽然分类为贵族制, 细心的读者会发现, 斯巴达宪制其实是长老制。这个差别很关键。这表明, 一个人仅仅是贵族进不了元老院, 进入政治决策核心, 只有当他年过60 方有可能。问题因此成了, 这个年龄在宪制中有意义吗? 有, 从来都有, 至今各国都有。只需想想各国为什么规定选民的年龄, 各国实际投票的选民的年龄结构, 以及各国宪法对领导人的年龄要求, 就可以了。就斯巴达的宪制而言, 与60 岁紧密相关的是政治生活经验, 以及政治生活需要的其他品格, 如慎重、稳妥、冷静甚至保守——老人通常保守, 或换一个意思相同的褒义词, 稳重。这一规定表明, 斯巴达宪制强调参与最终政治决策的人一定要有政治经验和实践理性 (政治统治经验更多是个人的, 只能通过时间来积累, 在人类早期, 这一点则格外显著), 而并非贵族的身份、地位或家庭财富,也不是数学、哲学等行当更倚重的纯粹理性或思辨能力。 60 岁这一年龄要求, 因此, 把斯巴达的外观上的贵族制, 至少部分地, 却很有道理和必要地, 转化成为一种强调实践理性的精英制。

长老终身任职的最大好处在于, 迫使长老必须对自己的决策负责。这种“产权”制度, 迫使每位长老, 除非死亡, 无法以届满卸任的方式来“卸责”。即便少数元老因年事已高, 不想甚至不大有能力负责 (这是一种自然“卸任”), 将继续任职的那些长老也不会让这些年事已高的长老不负责任——我不能替你“背锅”。这意味着, 即便都是贵族,通过终身任职, 相互间也有了制约。斯巴达的长老人数不太多, 28 人,这一方面意味着每个人都责任足够重大, 因此这是一种尊贵的社会地位和身份, 但28位长老这一数量又使得没有谁能轻易操控多数 (他至少得搞定16位长老) 。 28 位, 这个数量也不算太多, 长老们相互间也可能形成监督。说这一点是因为, 下面我们会看到, 在雅典类似的执政机构500人议事会中, 由于人数太多, 任职期仅一年, 种种弊端就非常显著。

终身制, 但60岁才能进入元老院, 还有其他好处。这就使得即便终身任职, 一位元老去世才能替补一位, 元老院的政治构成会因为成员次第老去而逐步变化。这既避免了政治决策机构被同一批人长期垄断,导致僵化, 也避免了决策者同时大量更替, 出现政策断裂性摆动 (这在选举制中很容易发生!) 。这个60岁/终身任职的规定保证和促成了政治决策人员流动, 相当程度上又兼顾了政治稳定性和政策连续性。可以做个大大简化的算术推演。假定当时元老们的平均预期寿命为75 岁。这意味着, 60岁进入元老院, 每年平均大约两位元老去世。最多八至十年, 有半数以上元老就自然更替了, 即便原先观点铁板一块的元老院,这也可能有重大变化了。十年时间在2500 年前的希腊其实不太长, 由于技术条件稳定, 古代社会变化不像现代社会这么快。

雅典宪制同样经历了漫长演变, 很难简单概括。我力求解说那些明显有现实针对性的宪制安排。

雅典城邦是从部落联合体逐渐演化出来的, 早期有4 个部落, 后来改组为10个部落。与斯巴达相似, 部落社会的结构影响了雅典民主制的安排。雅典的城邦大事由议事会决定, 这是最高权力机关公民大会的常设机构。早期议事会由400 人组成, 4 个部落每个部落选出100 人。后来议事会成员增加到500 人, 10 个部落各自从本部落年满30 岁的男性公民中抽签产生50 人, 任期一年, 且一个人一生担任议员不得超过两次。来自各部落的议事会成员混编成10 个组轮流执政, 每组50 人执政一个月 (雅典历法每年10 个月, 每月36 天) , 负责召集公民大会之类的事务; 这50 人中有36 人, 每人可以轮流执政一天。一切年满20岁的男性公民, 不论穷富, 都有权参加公民大会, 有发言权和表决权。公民大会的法定人数是6000 公民, 这个数字大约是雅典公民 (成年男性) 的10%—15% , 是鼎盛期雅典全部人口 (约30 万人) 的2% 。陪审法庭由10个部落从其30岁以上的男性公民中抽签选出并组成, 每部落600人, 共6000人 (一说是各选500人, 总数5000人) 。

早期雅典有1名执政官, 后来增加到3 名, 再后来增为9 名。执政官由公民会议抽签产生, 轮流执政, 处理日常事务, 每年一换。约公元前6世纪末, 雅典首席执政官克利斯提尼改革, 创设十将军委员会, 每个部落推举1人, 公民大会举手通过, 享有参加五百人会议的特权, 可以连选连任, 实际取代了每年一换的执政官, 成为雅典的最高行政官员。平时十将军权力平等, 轮流执掌军事指挥权和城邦军政大权, 也掌管城邦外交事务及部分财政事务。

由于民主制在现当代政治意识形态中的地位, 雅典民主制受到很多赞扬。但只要稍微留心一下, 首先就会发现, 这一人类最早的民主宪制, 与今天欧美民主制, 除了分享民主这个“名”之外, 无论在理论渊源还是价值追求上都很少相关甚或交集。并非基于人人平等或普遍人权理念, 雅典民主制其实是以奴隶制为基础的; 即因家中有奴隶干活, 众多成年男子才有闲暇参与城邦民主政治。其次, 真正促成和塑造这个民主宪制的, 无论是早期的400人还是之后的500 人议事会, 无论是十将军委员会, 还是陪审团, 都是他们身后那隐约可察的氏族部落。换言之, 雅典民主制不是因为民主是雅典公民的共同理想, 要让每位公民都能自由表达自己的政治意愿, 以便有效和正确决策和治理, 而主要是为缓和山地农民、海岸富人和城邦贵族间的矛盾。此外, 与斯巴达一样,也为避免权力过于集中引发各部落之间的猜忌和纷争。在雅典从氏族社会转变为城邦之际, 这一考量与引论中提及的中国北魏“子贵母死”的制度,⁸ 就功能而言, 完全一致。在当时的雅典, 至少在梭伦、克里斯提尼和伯里克利这些政治家和制宪者看来, 民主制只是当时雅典最务实可行的宪制, 却未必是他们最想采纳的宪制。

当然是猜测, 却是有根据的猜测。从所有这些重要机构的人员组成数字中, 我感受到的不是这些政治家/立法者对雅典公民的信任, 而是雅典公民相互间的深刻不信任。有鉴于此, 雅典宪制就必须从外观上有效平衡各部落对城邦政治决策的影响, 要让各部落都能看到这种政治力量的平衡 (看得见的正义), 才能放心和安心。换言之, 雅典民主宪制的主旨是保证雅典城邦不至于因各部落间和公民间相互不信任和猜忌而崩溃。这与前面分析的斯巴达的宪制安排原则完全一致。

细心人甚至可以察觉雅典宪制真的是别无选择, 迫不得已。因为公民相互间缺乏政治信任, 城邦只能以绝对平均主义的、随机抽签的、每人执政一天的方式来解决参政问题。这种宪制安排显然不合理, 不理性, 不可能有好结果。就一天, 你能干什么? 但既然就一天, 你又什么事不能干?

我不相信雅典人看不出这种制度安排的后果一定糟糕。问题因此成了, 他们为什么“明知山有虎, 偏向虎山行”? 现代意识形态的解说最简单, 也最矫情: 雅典人坚信民主, 信仰民主。但请让我把这个民主制语境化一下, 读者会看出其中的机巧。雅典是古希腊的最大城邦, 居民30万人, 公民4万人, 在当时的经济社会条件下, 要治理这么大一个城邦, 麻烦太大了。居民一多, 一定众口难调, 相互间缺乏足够利益认同; 居民会发现周围陌生人太多了 (受限于早期智人生存环境塑造的认知能力, 一个成人能熟悉的人通常不会超过250 人) 。所谓陌生人, 就是相互间不知根知底, 没法足够信任的人, 自然不会有共同体感。这种情况可以解说, 为什么, 雅典当权者或立法者一次次改革, 努力让更多公民参与政治决策, 以此来增强公民对政治的信任, 培养共同体感。城邦不光要求公民参加公民大会, 还想让更多公民成为议事会成员。

这种追求可谓费尽苦心, 却也是煞费苦心, 根本无法改善城邦治理。一旦参政人数太多, 每位参政者手中的权力就稀释了, 这种没有含金量的权力会令参政者更不负责任, 会出现各种各样且日益普遍的“搭便车”。转而, 不会有多少公民愿意参加公民大会。支持我的这一猜想和论证的证据可谓比比皆是: ( 1 ) 公民大会的法定人数是6000 人——仅仅占全城邦公民15%左右; (2) 城邦以金钱财富补贴——其实是一种“收买”——公民参加公民大会或参加陪审, 其中意味是, 公民认为参与这类事务价值不但, 不如自己干点私活, 甚至闲着无事也比开会强;(3) 以抽签方式选出参与执政的公民——抽签表明这是义务, 是被迫,而不是权利, 不是享受, 这表明公民对城邦政治已濒临绝望, 大家都不想玩这个游戏了, 执政者仍试图挽狂澜于既倒, 强制他们参与; 以及(4) 城邦还补贴公民参加体育盛会或观看文艺表演——试图用更多公民社交来培养公民对城邦的认同和相互认同。

这些民主制度和措施确实令更多公民参与了雅典城邦政治, 但问题是, 这还是政治治理吗? “无恒产者无恒心”, 这么多人决策, 每个人一生治“邦”一天, 谁还会把治“邦”当回事呢? 哪怕事情天大, 你熬过这一天, 就交差了。苏格拉底审判中, 500 人陪审团中, 至少有80人先已匿名投票认定苏格拉底无罪, 但就因苏格拉底死不认错/罪, 随后投票居然匿名判他死刑! 这就是大家都不负责, 没人追究责任, 陪审团成员对自己的决策结果无所谓的最有力例证。⁹ 在此体制下, 就会理解, 为什么在公民大会和议事会之外, 后来设立了可连选连任的十将军, “有恒产者有恒心”, 让他们负责并执掌必须及时处理的有关城邦“军事、外交和国库大权”, 保持政治治理的连续性。

为维系古希腊这个最大城邦, 雅典试图通过政治参与来培养公民的共同体感, 却以牺牲政治治理、公民/统治者不负责任为代价。柏拉图的《法篇》以及亚里士多德的《政治学》中关于城邦最佳人口数量和疆域面积大小的讨论,¹⁰ 都可以支持我的这一判断。后代许多思想家关于民主制适用条件的分析也表明, 即便在其鼎盛期, 直接民主制也未能使雅典获益。¹¹ 事实上, 就在雅典民主派领袖伯里克利自吹自擂“我们的政治制度不模仿邻人, 相反为别人效仿”, 认为战争可以“证明雅典比人们想象的还要伟大”后不久, 即便人力、财力和军力强于对手几倍, 民主制的雅典却完败给贵族/寡头制的斯巴达。¹²

若按统治者数量来划分, 斯巴达是贵族/寡头制, 雅典是民主制。但上面的叙述表明, 这两个城邦的宪制架构颇多相似。雅典的十将军,是公民大会选举的, 可以连选连任, 这其实是贵族制因素。在斯巴达,同样有代表民主制因素的公民大会, 只是不最后拍板, 不承担政治责任。莱库古在斯巴达, 与梭伦、克里斯提尼和伯里克利等在雅典相似,都是政治强人, 推进了变法或宪制变革, 属于韦伯笔下的魅力型政治家。¹³ 虽然无君主之名, 他们都是各自城邦宪制中强有力的君主制因素。

柏拉图和亚里士多德的判断因此是对的: 古希腊城邦最重要的宪制问题, 其实不是今天中外法学人更津津乐道的一人、少数人还是多数人治理的问题, 而是在从氏族部落中演化出来的城邦中, 如何形成超越部落的共同体感, 让每个公民都以城邦为家。这要求城邦统治者, 如亚里士多德所言, 无论人数多少, 都要以全城邦利益为重, 兼顾城邦全体的利益, 还要让城邦公民能看到、理解并相信统治者是为了全城邦利益。这要求城邦统治者和立法者, 在城邦宪制设计上, 如柏拉图所言, 要有政治智慧和治理技艺。两人哲学观不同, 两人的应对措施有差别, 论证说法更是非常不同, 但实际关注的问题非常接近; 我认为, 可以互补。

我们还可以就此理解这两个城邦统治者采取的一些经济、货币、财政和文化措施的宪制意义: 努力促进城邦的政治整合。雅典, 人口众多, 贸易经商, 这带来城邦内部贫富分化显著, 阶级矛盾尖锐。要缓和矛盾, 自然要求平衡政治利益, 让更多公民参与政治。这就解说了为什么雅典宪制集中关注促进、便利甚至强求公民政治参与。在斯巴达立法中, 莱库古也注意维护城邦共同体, 但他不太强调政治参与, 而是通过众多经济、社会和文化措施来防止社会分化, 避免贫富差别加大。为消除人民内部的贫富差距, 他重新分配了土地; 为防止特别是对外贸易很容易带来的急剧贫富分化, 莱库古甚至取消了金银货币 (“国际”贸易货币), 只允许本国流通铁币, 这是很有想象力但封闭和保守的货币政策和经济措施; 他甚至采取了涉及社会生活方方面面的集体化和公共化措施来强化社区团结和认同, 包括婚姻、家庭、食堂、教育、音乐和体育等。斯巴达坚持贵族制, 一个重要前提是社会分化不能大, 城邦凝聚力才足够强, 公民才可能对城邦保持足够认同和信任。

还必须强调, 如果从政治国家 ( state) 的构成来看, 古希腊城邦制真可谓得天独厚。希腊地区是多山的半岛和群岛, 人们集中聚居在沿海地区。由于土地稀少且贫瘠, 本地粮食无法自给, 一半以上甚至有说3/4 的粮食得从诸如埃及或黑海地区进口, 同时出口本地产品。¹⁴ 这一地区由此出现了数量众多但规模不大的商业经济聚居地和共同体——“城市” ( polis) 。在此基础上形成的政治共同体——城邦, 何止是顺理成章, 简直是浑然天成。也只有在这样的自然地理和社会政治环境中,才能理解亚里士多德当年为什么断言, 人生来是城邦的动物, 生来是政治的动物。¹⁵

这种断言是古希腊的经验, 是古希腊的地理、社会和政治条件挤压和塑造出来的仅属于古希腊的“地方性知识”。对于生活在东亚大陆农耕村落的中国人, 亚里士多德的这一断言简直无法理解。在中国, 直至今日, 仍有相当多的人都认为, 人是完全可以不参与政治的, “天塌下来有长子顶着”, 政治只是少数喜欢政治且有这类才能的人的事。当然,这里面有个何为政治, 如何通约的问题。亚里士多德的断言出现在古希腊, 最大约束条件就因为在古希腊“城市” ( city) 这种经济文化生活共同体与“城邦” ( city-state) 这种政治共同体几乎完全重合, 无论在政治想象上, 还是在政治社会构成上。

但我们马上会看到, 古希腊的宪制问题并非其他国家必将遭遇的宪制问题。 17世纪中期, 面对英国内战的惨痛现实, 霍布斯, 这位伟大思想家, 在《利维坦》中, 曾沉痛宣告: 亚里士多德有关城邦政治、宪制和公民的分析和论述, 完全荒谬, 自相矛盾和无知。¹⁶

英国宪制——如何主权国家?

在欧洲中世纪, 亚里士多德几乎是真理的化身, 但只有意大利北部有一些城邦, 更普遍的国家形式是各种等级的封建国。英格兰孤悬于欧洲大陆以外, 是个规模超越城邦的大国, 其宪制问题显著有别于古希腊城邦。

这个不同不只是, 如欧洲古代和中世纪哲人所言, 至少古代, 大国最适合君主制。也还因为在英格兰这个远比雅典疆域广大、人口众多的岛国上出现的是封建君主制, 并非城邦君主制。这个制度源自11 世纪的威廉征服。他在英格兰分封土地, 授贵族以爵位, 建立了封建制。在封建制下, 国王是国家的头, 其实只是最大的贵族。从中世纪到近代的英格兰, 英国的宪制, 一直在回应本国重大政治社会问题, 制度不断衍生累积, 不仅没有一个可名为“宪法”的文本, 也难说有一个一成不变的宪制。¹⁷ 针对不同具体历史事件分别制定的一系列文件, 后人将之归结为宪制性文件, 主要有1215 年的《大宪章》 ,¹⁸ 1628 年的《权利请愿书》 , 1679 年的《人身保护法》 , 1689 年的《权利法案》 , 以及1701年的《王位继承法》等。

不一一分析, 我这里只简单分析其中的两个文件: 1215 年的《大宪章》和1701年的《王位继承法》 , 对于英国的宪制/构成意义。如此选择是因为如今很多中国学者用这两个文件来印证和支持今天占主导地位的宪法律理论和某些宪法律实践。 《大宪章》被视为限制国家或政府权力、保护公民权利的历史先声; 《王位继承法》简直就成了《法官职位法》——很多学者论及这部法律只讨论此法中有关法官终身任职的条文。¹⁹ 不是说这些解说全都错了, 但太以偏概全, 刻意凸显后世解说者基于当下认为重要和正确的历史, 甚至无视那一目了然的文字, 可以说篡改了这两个文件对于当年以及此后英国的宪制意义。²⁰

1215年制定的《大宪章》 , 起因是, 众多贵族强烈不满国王理查(1159—1199年在位) 和约翰 (1199—1216年在位) 长期以来超越王权常规的所作所为, 愤然起义, 迫使国王约翰签订了这一文件, 以此来限制王权。特别是其中所谓的“无耻条款” (第61 条) 规定: 由25 名贵族组成的委员会有权随时召开会议否决国王的命令, 甚至可以动用武力占据国王的城堡和财产。何止是限制, 这简直是胁迫。

中外许多学者称《大宪章》签署是英国宪政的起点。但起义和签署《大宪章》只是个事件, 作为标志可以, 本身没有宪制意味。真正有宪制意味的问题或许是, 如果仅仅是为了维护自家权利, 为什么愤怒的贵族起义后, 没废除王权, 或另立国王, 或从贵族中推选某人取而代之?这些贵族当年显然有能力这么做。不能用贵族保守或愚忠来解释。都起兵造反了, 还说什么愚忠? 也不能用英国人热爱传统或国王来解释, 四百年后, 英国人为何处死了国王查理一世? 只能说“无利不起早”。我推定这些英国贵族都理性, 在相关的制度利害上有精细权衡。这些贵族不可能不明白“乱莫大于无天子”的道理。另立他人, 无论是从王室中另选, 还是从贵族中产生, 都有种种不确定性。不仅名不正言不顺,而且, 如果是后者, 就涉及贵族间关系和利益调整, 太容易引发贵族间的争斗。两害相权取其轻, 为了每个贵族的自身利益, 间接地也成全了英国普通人的利益, 贵族们做了个最佳选择, 一个保守的选择。由于大宪章的绝大部分内容, 据布莱克斯通等人, 均源自王国古老的习惯或爱德华国王时的法律, 是通常意义上的普通法,²¹ 在我看来, 1215 版《大宪章》最现实也最深远的宪制意义就是, 投鼠忌器, 坚持以眼下这位贵族们都厌恶的国王来维系英格兰的和平。换言之, 即便讨厌痛恨这位国王约翰, 也必须维护王权。就其实际宪制功能而言, 这大致相当于一个英国版“挟天子以令诸侯”甚或“尊王攘夷”。

不仅这样才能说得通, 也有太多历史证据支持这种解说。当年教皇英诺森三世就反对《大宪章》 , 认为这损害了国王 (有别于国王约翰)的尊严。 1215 年的《大宪章》事实上生命短暂, 生效了大约9 周, 两个月后, 国王约翰就去世了。9 岁的亨利三世继位后, 以亨利三世名义统治的辅政大臣咨议会 ( the council) 立马修改了《大宪章》 , 经教皇认可后, 重新发布了有利于王权的1216 年版《大宪章》 , 删去了第61 条等众多条款。亨利三世接着发布了1217 年版; 亲政后, 又发布了1225年版《大宪章》 , 总条款从63 条减少到仅剩37 条。²² 所谓《大宪章》限制了王权的说法没太多根据, 可以说是部分法学家的意淫。贵族们后来也从未因国王屡屡单方面撕毁或改变《大宪章》而采取任何行动,至少未有记载。所有这些, 都趋于表明贵族们理解王权对于保证英格兰和平和维护自身预期利益的重要意义。

后世英格兰史也一再表明英国政治家、思想家理解王权对于维系英国的宪制意义。英国内战时期, 1649年处死了查理一世, 废除了上院和王权, 英国成为共和国。但1658 年克伦威尔去世后, 王权就复辟了, 1660年查理二世回到伦敦登基。 1688 年光荣革命废黜了笃信天主教、倒行逆施的詹姆斯二世, 英国政治家们仍舍不得王权, 特意去欧洲大陆迎回詹姆斯二世的女儿和女婿接任女王和国王, 建立了君主立宪制。霍布斯在英国内战时期撰写并出版的《利维坦》更是从理论上系统阐述了为什么, 当没有一个人格化的主权者 (说穿了, 其实就是一位有能力定分止争的国王) 时, 人类生活一定会陷入悲惨境地。

一直以来, 很多学者, 包括恩格斯, 都曾指出, 在中世纪的混乱中, “王权是进步的因素”, 代表了秩序, 也代表着正在形成的民族国家 ( nation) 。²³ 事实上, 正因为有了持续稳定的王权, 中世纪的英国才可能逐步演化并构成 ( constitute) 一个主权独立的民族国家。就这一维度而言, 1215 年《大宪章》对于英格兰最核心、最基本的宪制意义是, 通过字面上限制王权, 实际向英国人昭示了王权“神圣”。它表达了社会精英的社会共识: 即便某国王恶行种种, 投鼠忌器, 在规制国王之际, 首先必须维护王权的唯一性和合法性。王权是英国在欧洲各国中最早形成民族国家的基础制度之一。

略过英国的其他宪制文件, 我转向分析1701 年的《王位继承法》这份如今已很少提及的宪制文件。我也仅关注其中很少为当今宪法学者分析理解的有关王位继承者及其配偶的宗教信仰的条款。

名为《王位继承法》, 该法的核心却是严格且明确限制了王位继承人的宗教信仰: 英国王位继承人及其配偶均不得是天主教徒。若从今天各国宪法强调个人宗教信仰自由或政教分离, 或是反对宗教歧视等原则来看, 甚或只是从包括婚姻自由的个人自由来看, 对国王及其配偶的宗教信仰施加此类限制, 非但政治不正确, 更重要的是简直令今人无法理解。难道不应谴责当年英国议会 (包括下院和上院) 的暴虐?!

英国历史会告诉人们, 特别是中国人, 这份文件尤其是这一条款的宪制意义。前面已提到, 却容易为中国读者忽视的一点是, 《大宪章》的几个版本曾先后为教皇谴责或认可。这一点在欧洲历史上很重要。在整个中世纪, 包括英格兰在内各封建国家不同程度地受制于罗马教廷,国王的合法性必须获得罗马教皇认可。到17 世纪时, 民族国家开始在欧洲浮现, 一个必须解决的宪制问题就是博丹和霍布斯等一再强调的,国家主权至高无上。今天反观英伦三岛之所以成为英国的历史, 会发现, 这一时期英国宪制的核心问题不像古希腊那样, 如何以城市共同体为基础构成城邦国家, 而是在英伦三岛, 如何以诸多由封建贵族治理的小型区域性政治经济社会共同体为基础, 构成一个以英王为主权者、政治合法性不再受控于罗马教廷的民族国家。英国宪制的其他方面, 包括王权与贵族、平民以及此后与商业阶层的分权, 议会至上以及君主立宪制确立, 英国人 (公民) 的权利等重要变革, 全都以这一国家主权者的出现为前提。《王位继承法》之所以限制国王和王后的宗教信仰, 其最直接、最实在的宪制意义就是, 让英国王权彻底摆脱中世纪以来以各种方式一直凌驾于英国和欧洲其他君主国之上的罗马教廷。

这个过程其实更早就开始了。起因甚至很不堪, 就因亨利八世闹离婚再娶, 这挑战了天主教教义, 与罗马教廷闹翻了。在1529 年到1536年间, 亨利八世通过一系列议会法案推行宗教改革, 把教会的巨量土地财产收归王室, 英格兰国王有全权制定教规和任命主教, 掌握了教会的最高司法权, 由此建立了由英国国家控制的、以英王为最高统治者的英国国教会。英国人从此走出了有教无国的状态, 开始有了近代民族国家的意识。

这本可以说已解决了英国国王代表国家主权至高无上的问题。但在英国社会, 天主教徒和新教徒冲突激烈, 英国国家治理面临巨大难题。如果不能在宪制上彻底解决教派冲突, 民众分别凝聚在教派周围, 英国就还不是, 也很难成为一个政治共同体, 宗教冲突会撕裂这个国家的民众。

这个宪制麻烦不限于民间, 还围绕着王位和王权。亨利八世死后,玛丽一世继位。信仰天主教的玛丽, 反攻倒算, 残酷迫害清教徒。她在位五年, 数百名清教徒被烧死在火刑柱上, 无数清教徒被迫流亡海外。之后伊丽莎白女王统治四十余年, 坚持不偏不倚的宗教政策。为避免引发宗教信徒们的猜忌, 她不仅从未明确展示自己的宗教信仰, 至少部分为避 (配偶的) 宗教信仰之嫌, 她也放弃了婚姻 (这是另一种“有国无家” !) 。即便这种个人牺牲, 她仍无法消弭国内天主教徒和新教徒之间的尖锐对立。激进的天主教徒甚至想谋杀伊丽莎白女王, 促使天主教在英国复兴。

更大的麻烦在伊丽莎白之后, 相继继位的詹姆斯一世及其子查理一世。詹姆斯一世的妻子信仰天主教。在妻子和母亲的影响下, 这两位国王相继迫害清教徒和新教徒, 任命天主教徒出任大臣, 甚至任命同情天主教的劳德担任全英国新教的主教长, 劳德则想用罗马天主教会的仪式来改造英国新教的仪式。这之后, 天主教徒詹姆斯二世在位期间, 不但迫害清教徒, 甚至要求全体英国人皈依天主教; 为消灭议会的反对声音, 他宣布议会休会。如此倒行逆施, 引发了“光荣革命”, 詹姆斯二世逃到了法国。议会依据1689年《权利法案》 , 选择了詹姆斯二世的侄儿/女婿威廉 (威廉三世) 和女儿/侄媳妇玛丽 (玛丽二世) 为继位人,共同执政。

但这两位没有后代。更令人担心的是, 那些有权利因此可能继位的斯图亚特家族几乎所有成员都是天主教徒。这意味着在威廉三世和玛丽二世之后, 英国很可能再次出现天主教徒的国王。国家很可能再次陷入宗教冲突和动荡, 光荣革命将前功尽弃。面对这一严峻后果, 英国议会只能裸奔了 , 于1701年制定《王位继承法》 , 以, 奔向他们想要的正义相应条款, 确保任何王位继承人及其配偶都必须是英国新教徒。

理解了英国人在这一个半世纪里的惨痛宗教教训, 才能看出这一规定对于现代英国的宪制/构成意义 (就其功能而言, 这就是另一种“子贵母死” !) 。它不只是确保了英国国教, 从此不再担心英王受控于罗马教廷。²⁴ 它最重要的功能是保证了英国国内政局稳定, 民族政治共同体形成。它令天主教势力先前通过谋杀潜在继承人来操控王位继承的种种阴谋不再有意义, 即便阴谋成功, 也改变不了结果。宗教不再可能通过国王来影响英国既有政治/宗教格局。这也排除了国王利用宗教势力对抗议会的可能。这一规则对此后英国确立议会至上原则, 发展民主制, 意义重大。议会制定《王位继承法》, 从政治上确定了王位继承人的程序和顺序, 另一宪制副产品则是议会至上, 体现了议会对王权和宗教势力的制约。²⁵

《王位继承法》的另一有宪制意义的尽管非预期的副产品是, 促成了大英王国。历史上, 英格兰与苏格兰自1603 年起一直为同一位君主统治, 但两国政治上一直分着。 1701 年英格兰议会单方面制定《王位继承法》后, 苏格兰很不愿意。因为被废英王出自苏格兰斯图亚特家族, 而如今, 依据先例, 由英格兰国王统治苏格兰, 苏格兰利益受损。苏格兰为此曾一度试图断绝两国的政治联盟, 这也是至今闹腾的苏格兰独立的源头。英格兰以贸易禁运相威胁, 迫使苏格兰放弃斯图亚特家族, 接受了英格兰选择并强加于苏格兰的君主。数年后, 两国议会通过了英格兰、苏格兰《合并条约》 , 成为一国, 苏格兰产生16 名上院议员、 45名下院议员参加英国议会, 两地自由贸易, 统一关税。 1707年5月1日, 条约生效。自1603 年英格兰与苏格兰的君权统一后, 如今又有了共同的议会和统一的经济, 标志着大英王国真正形成。这被学者认定是光荣革命后大不列颠王国宪制演化的第一座里程碑。²⁶

仅看文件, 确实, 很难看出这个《王位继承法》对于英国曾有过这些宪制意义。许多人, 包括宪法学人, 往往更多从当下语境, 依据他们现有的知识储备, 关注和理解他们能理解的该法规定的法官终身任职条款。这些条款也重要, 但这些条款缺乏国家构成意义上的重要性。这个遗忘也表明, 人类最伟大的宪制成功常常不被历史铭记, 因为它已融入历史成为人们日常生活的背景。当一项宪制完成其历史使命之际, 也就是它失去生动宪制意义之际!²⁷

《美国宪法》——如何联邦?

脱胎并部分继承了英国宪制, 1787年《美国宪法 (章) 》试图回应的却全然是美国的构成/宪制问题, 是此前欧洲世界从未有过的构成/宪制问题。 1776年北美独立的十三州, 原是各自独立的英国殖民地, 共同抗英令它们联合起来了。独立后, 分别成了13 国 ( states) , 与欧洲大陆各国, 就格局而言, 难说有何区别。若有, 也仅在于这13 国/州同文同种, 山水相连, 分享了英国政治文化传统, 都以庄园种植业为主。但这些分享对这13 国/州的政治经济交往和整合几乎没什么影响。到1787年制宪时, 这13国/州的公民相互很少交往, 从纽约去费城, 距离仅相当于从北京去天津, 或从苏州去上海, 制度上也得拿护照和签证。各国/州都更重视对欧贸易, 相邻各国/州很少贸易往来。

针对北美各“国/州”的这种情况, 一些深谋远虑的政治家看到了商业化和工业化的未来, 想象并憧憬着大国的优越性, 认为当时各国/州必须共同应对的重大和根本问题是, 为了各国/州的共同的更大利益,必须通过一种生动有力的宪制, 基于英国政治、社会、文化和宗教遗产, 将各自独享主权的这13 国/州整合起来, “构成一个更完美的联合体” ( to form a more perfect Union) 。²⁸ 这个理想大大超出了当时北美众多主要从事种植业的殖民者的想象, 包括杰弗逊。依据欧洲的生活经验, 他们确实无法想象商业贸易的未来, 无法想象在北美大陆创造一个大政治共同体。这个当时约80万平方公里的联合体, 就疆域面积而言,将超出当时任何西欧或中欧国家。除中国人外, 当时世界上也不曾有哪国人曾长期生活在一个疆域如此辽阔的国家 (帝国不算) , 更没构建( constitute) 这样一个大国的政治法律经验。

中国法律人, 千万别从自我限制的司法偏好出发, 打开《联邦党人文集》后, 急急忙忙翻到第78 篇 (讨论联邦的司法机关) , 大谈司法独立, 宪法司法化或司法审查等。一定得看清这本书的书名是《联邦党人文集》。也别只瞄了一眼《民主在美国》, 就想当然地认定托克维尔赞美了美国的民主宪制。这本书还真与今天人们说的美国票选民主无关, 托克维尔只算是讨论了他眼中美国的“基层民主”——城镇、教会和民间社团等。事实上, 美国宪法创制者始终坚持美国是共和制, 《美国宪法》的重点之一其实是要限制民主因素。

而且, 当时北美大陆连一个像后来美国这样的国家都还没影, 又谈什么作为制度的三权分立? 联邦最高法院也没影, 又怎么可能司法审查? 《美国宪法》制定后, 等了16 年后, 才算创造了司法审查的事件,还不是制度。²⁹ 对于当时北美各国/州的政治精英, 最重要的宪制问题其实还是个前国家问题, 是联邦主义。有了稳定的联邦, 才谈得上设计联邦政府, 设计联邦政府的三权分立和制衡, 想象和规划众议院和参议院的人员构成、总统产生办法以及法院管辖等。我们再次看到, 从经验上, 而不只是逻辑上, 当年美国国父面对的不是什么《美国宪法》问题, 而是且只是个宪制问题。

置身这一语境, 才能看明白《美国宪法》和《联邦党人文集》说了些什么, 为什么这么说。当时所有关于合众国构成/宪制的思考, 以及见之于《美国宪法》的条文, 都围绕联邦制展开, 为了联邦的构成。《美国宪法》序言开宗明义就是,“我们美利坚合众国的人民, 为构建一个更完善的联合体” (引者加的着重号)。 《美国宪法》中有关国会两院的人员构成, 国会权力枚举及此中隐含的限制, 总统选举方式, 以及联邦法官产生方式和管辖, 也全都与, 且当时只与联邦的构成有关。

在国会人员构成上, 例如, 为让各州都满意, 就必须让疆土和人口差别很大的各州政治精英都各有所图, 至少不吃亏, 甚至还占了点便宜。为此, 联邦党人不惜“忽悠”。要让人口少的州放心, 就“忽悠”大小州一律平等,《美国宪法》规定无论各州疆域大小, 人口多少, 财富多寡, 各州进入联邦参议院的议员相等, 且将由各州议会推选。³⁰回过头来, 又得安抚那些人口多的大州, 别让他们觉得亏大了, 拒绝加入。宪法规定联邦众议员名额按各州自由民 (公民) 数量分配。为避免比例制过于严格令人口太少的州, 连一个众议员名额也没有, 宪法又规定, 即便人口再少, 每个州至少也有一名众议员名额。³¹ 名额分配还必须考虑——但千万别误读成“为了”——黑奴, 而是为了奴隶主。在大量蓄奴的南方各州, 当权白人希望, 一方面, 在计算和分配众议员名额时, 把黑奴算作“人”, 南方各州因此人口基数更大, 就能多分些众议员名额, 另一方面, 南方各州白人统治者又不愿黑奴与自己一样,享有同等选举权。为此, 《美国宪法》采纳了3/5 条款, 在计算各州人口总数分配众议员名额时, 每位黑奴按3/5 白人计入各州总人口; 但黑人不是自由民 (公民), 没有选举权, 蓄奴州多得的众议员名额将由这些州的白人享用, 蓄奴州因此在联邦政治中获得了更大影响力。³²

出于同样考量, 也有同样制度效果的另一重要制度设计, 有关总统选举的选举人团制度。³³ 这曾导致美国历史上的总统选举中, 不时出现某候选人获得了普选多数票, 却输掉选举人票而败选的“奇怪”现象。就因为, 美国国父们从一开始就不信任一人一票, 为防止选民被政客忽悠, 他们力求精英主导。除此之外, 催生这一制度的重要原因是要拉拢人口少的小州 (以及当年的蓄奴州) 加入联邦——选举人团制度令小州 (以及蓄奴州) 在总统选举中占了更大权重。³⁴

也得简单说说联邦制对联邦法官的影响。联邦法官产生的条件是总统提名, 参议院认可。³⁵ 但为什么是代表各州的参议院, 而不是代表选民的众议院认可呢? 关键是各州都有两名参议员, 各州由于自由民的数量差别, 众议员数量不同。参议院认可的规定确保了各州对联邦法官(以及其他政府官员) 的任命有同等影响力, 避免人口大州对联邦政府的人事任免有更大发言权。联邦法院的管辖权更是被严格限定, 即必须涉及联邦法律。³⁶

不仅如此, 汉密尔顿、麦迪逊和杰伊还各自撰文系统论证了, 建立联邦, 成为大国共和国, 对十三州都有好处, 不仅有他们这些政治家关心的政治上的好处,³⁷ 也有各州普通自由民更关心的经济和商业上的好处。³⁸

由于核心宪制问题是联邦构成, 我们也才能理解, 为什么1787 年《美国宪法》全然不提联邦的公民权利。就因为, 如同美国宪法创制者许诺的, 公民权利保护完全是各州政府的责任, 联邦宪法不干预。³⁹即便如此, 来自各州的多数制宪人还是不放心。 《美国宪法》制定后两年, 这帮人于1789年匆忙制定并于1791 年批准了《权利法案》 。其中第十修正案明确规定, 只要《美国宪法》未授予联邦、也未禁止各州行使的权力, 都将保留给各州或保留给人民行使。不想得罪各州, 基于各州构成合众国是这些制宪者的核心关注。

联邦也并非只是美国建国初期的核心宪制问题。此后,《美国宪法》增加了多个修正案, 也有多次“制宪时刻” ( constitutional moments) 重塑了相关宪法条文的解释甚至整个解释框架⁴⁰, 但联邦与各州的权力配置问题一直是, 至今仍然是, 美国宪制中最重要的问题。只是请注意, 最重要的不等于最喧嚣的宪制和宪法律问题。

1830年, 来自南卡罗来纳州的参议员海因斯 ( Haynes) 在讲演中主张“自由为先, 联邦其次”。很快, 来自马萨诸塞州的参议员韦伯斯特在著名的《回答海因斯》讲演中指出, 遍布全美并为每个真正美国人内心珍视的情感是——“联邦与自由, 永远不可分”。

1857年, 恰恰是令许多中国法律人赞叹不已的美国联邦最高法院的一次司法审查, 引发了美国的分裂⁴¹, 接着就把美国送进了南北战争。 1861—1865年, 美国人花费了四年时间以及无数士兵的鲜血打了南北内战。这场战争带来了——却非为了——黑奴的解放; 也不是为维护什么三权分立或司法审查或民主制度, 只是为了维护联邦制。⁴² 这场战争不但决定了当时美国和联邦的存亡, 而且决定了此后直到今天美国的基本格局和命运。⁴³ 只因当时的《美国宪法》和宪法律实践, 这些不流血的战争, 无法拒绝南方各州主张的自主退出联邦的权利, 最后就只能用流血的政治来重构 ( reconstitute) 这个当年制宪者曾期望的“更完美的联邦”。

关于《美国宪法》, 还有两点值得指出, 并支持上述分析。第一,在美国宪法律实践中, 时下中国法律人最为看重的那些案件, 无论是言论自由或其他相关的自由权、还是同等保护或正当程序, 在1787 年的《美国宪法》中都没有足够的文本根据, 其宪法律的渊源都是此后的宪法修正案, 主要是《权利法案》和第十四和十五修正案。 1787 年《美国宪法》中真正引发了较多且意义重大宪法律诉讼的是州际贸易条款,这一条款涉及的恰恰是联邦与州的权力配置, 这是早期合众国的核心宪制问题。

第二, 今天, 在一定意义上, 《美国宪法》确实已不再是230 年前的那个文件了,⁴⁴ 特别是自1938 年以来, 联邦最高法院开始经将宪法律实践的目光从州际贸易条款转向了广义的民权问题。⁴⁵ 即便如此,今天美国一些最重要的有关民权的宪法律争议, 自始至终同联邦主义问题纠缠, 无论是1960 年代的种族歧视问题,⁴⁶ 还是相关的平权行动( affirmative action) ,⁴⁷ 无论是死刑存废、⁴⁸ 人工流产,⁴⁹ 还是同性恋问题。⁵⁰ 美国联邦政府仍然是依据1787 年《美国宪法》的基本架构和原则, 通过立法和司法, 来应对这类当年一直属于各州管辖的问题。⁵¹

议论

回顾上述三个政治共同体的构成/宪制经验, 可以概括地说, 也支持了本章的主题, 一国宪法回应的是本国的根本问题。

但上面的分析也表明, 各国的根本问题, 除分享“根本问题”这个语词外, 差别巨大, 甚至完全不同。只是近代之后, 在大西欧, 基本都是民族国家, 无论在疆域还是人口上——同历史和近现代中国相比——都不算大国; 各国自然地理区别不大, 经济生产方式颇为相似, 交通也很便利; 不同程度地分享了古希腊罗马和犹太基督教文化的传统; 因此, 这些欧洲国家的根本宪制问题确实有时颇为相近, 甚至等同。在这种条件下, 有时, 有些欧洲国家的宪法创制, 无需认真研究, 甚至无需明白本国根本问题是什么, 与邻国是否有、有什么重要区别, 找个外国人来,“抄抄”欧洲某国宪法条文和制度实践就成, 不会有多大麻烦。卢梭就有此建议和实践。⁵² 但在古代, 在大国, 尤其在各文明国家( civilizations) , 各自独立且基本隔绝, 甚至没地方抄。各国的实在宪制必须应对特定时空条件下本地、本国或本文明的根本问题, 始终是实践的, 哪怕包括了文本解释的实践, 却也不只是文本的或文本解释的。

必须承认, 有些独特宪制问题可能会因宪制的有效和成功应对,或/和随着社会经济政治文化发展变化而改变甚至消失。前注 〔27〕 提及的, 2013年英国修改了《王位继承法》 , 对英王及其配偶的宗教信仰不再设限, 就是个典型例证。美国当年引发宪法律诉讼最多的是“州际贸易”条款, 二百年来, 借助这一条款, 联邦政府规制全国经济社会事务的权力全面扩展, 已成为美国宪制常规, 如今也很少争议了。但仍有许多宪制问题一直纠缠着一些国家。例如英国至今不时冒出苏格兰独立的争议, 美国一直有双重联邦主义的问题, 中国秦汉之后也一直有央地分权问题。一国可以以某些制度措施应对其宪制难题, 却很难将之完全化解和解决。有些宪制问题甚至会超越革命、超越政权更替和政府的组织结构; 换言之, 超越具体的宪制和宪法。革命导致政权甚至王朝更迭, 宪法条文修改, 政府组织机构改组包括名称改变, 也不等于问题解决了。一些宪制难题变个形式, 仍顽强要求宪制的关注和回应。不同政权不同王朝的宪制实践因此表现出连续性和相似性; 有些看似非常不同的宪法文本或宪法律条文, 分享了共同的实在宪制。但也会有另一种情况, 即便字面或政府组织架构完全相同的宪制, 由于社会变迁, 社会宪制问题也随之实际改变了, 引发了相当不同的宪制实践关注, 乃至有人认为该国宪制已有重大改变。⁵³

研究者必须对各国的具体宪制难题和实践始终保持高度敏感。当然了, 首先得对本国的宪制难题和实践保持高度敏感。

2013年4月20日二稿于新疆石河子; 8月25日定稿于北大法学院。

1 黄洋: 《希腊罗马的城邦政体及其理论》, 载王绍光 [主编], 《理想政治秩序: 中西古今的探求》, 生活·读书·新知三联书店2012年。

2 宪制、政制、政体是古希腊词 politeia 的不同翻译。可参看, 施特劳斯、克罗波西[主编]: 《政治哲学史》 (第三版), 法律出版社2009年, 第53页; 王绍光, 前注 〔1〕, 序。

3 Plato, Republic, trans. by C. D. C. Reeve, Hackett Publishing Company, Inc. , 2004, pp. 48ff.

4 亚里士多德: 《政治学》, 商务印书馆1965年, 第132页以下。

5 可参看, 由嵘 [主编]: 《外国法制史》, 北京大学出版社1992 年, 第50—60 页; 顾准: 《希腊城邦制度》, 中国社会科学出版社1982 年; 斯科特·戈登: 《控制国家——从古代雅典到今天的宪政史》, 江苏人民出版社2005年, 第82—94、 103—105页。

6 关于莱库古变法, 可参看, 普鲁塔克: 《吕库古传》, 载《希腊罗马名人传》, 商务印书馆1990年, 第86页以下。

7 柏拉图《理想国》中的理想政体, 以斯巴达为范本。亚里士多德《政治学》中谈论现实中比较完备的城邦宪制也首先提到斯巴达 ( 《政治学》, 前注 〔4〕, 第82—92页)。普鲁塔克认为“斯巴达享有的杰出政体与正义”, 仅仅凭着它信使的节杖和使者的大氅, 就能令整个希腊心悦诚服、欣然从命, 就能推翻各国非法的寡头统治与僭主统治, 就能仲裁战争、平息叛乱( 《希腊罗马名人传》, 前注 〔6〕, 第123页)。

8 田余庆: 《北魏后宫子贵母死之制的形成和演变》, 载《拓跋史探》, 生活·读书·新知三联书店2003年。

9 苏格拉底审判中, 500人陪审团第一次投票以280 票对220 票认定苏格拉底有罪; 在第二轮有关量刑的投票中, 由于苏格拉底拒不认罪, 陪审团居然以360 票对140 判处苏格拉底死刑。这意味着, 至少有80位认为苏格拉底无罪的陪审员投票判他死刑。请看, 斯东: 《苏格拉底的审判》, 生活·读书·新知三联书店1998年。

10 柏拉图认为城邦人口, 最好是5040 户。若每家一个奴隶, 一家六口人, 柏拉图的理想城邦人口大约是30000人。请看, Plato, “Laws”, in The Collected Dialogues of Plato, Princeton U-niversity Press, 1961, pp. 1323, 1325. 与柏拉图大致相同, 亚里士多德 (前注 〔4〕, 第356—357页) 认为城邦公民最多不过万人, 即不超过万户, 城邦疆域应在一个人的目力可及的范围内。

11 后世除孟德斯鸠和卢梭认为共和制或民主制适合小国外 (孟德斯鸠: 《论法的精神》(上), 商务印书馆1961年, 第126页; 卢梭: 《社会契约论》, 商务印书馆2003年, 第83 页),卢梭还很经验地具体谈论了这个理想小国的情形: 幅员大小不超出人们才能所及之范围, 人们经常相互走动, 相互熟悉 ( 《论人类不平等的起源和基础》, 商务印书馆1962年, 第51页); 符合这个条件的只能是一个比雅典更小的城邦, 更可能是一个斯巴达大小的城邦。

12 雅典与斯巴达的争霸战, 史称伯罗奔尼撒战争, 始于公元前431 年。在这年年底的阵亡将士葬礼上, 雅典领袖伯里克利发表了名为《论雅典之所以伟大》的著名演说, 极度赞扬雅典的民主。但随后斯巴达军队洗劫了雅典所在的阿提卡地区, 前407 和405 年又分别大败雅典海军, 雅典彻底投降、斯巴达在雅典建立了30人的寡头傀儡政权。

13 可参看, Max Weber, Economy and Society, trans. by Ephraim Fischoff et al. , University of California Press, 1978, esp. Ch. III, iv. Charismatic Authority, pp. 241ff.

14 D. M. Lewis, et al. , eds. , The Cambridge Ancient History, vol. V. The Fifth Century B. C. , 2nd ed. , Cambridge University Press, 1992, pp. 300-301.

15“人类自然是趋向于城邦生活的动物 (人类在本性上, 也正是一个政治动物)”。亚里士多德, 前注 〔4〕, 第7页。

16“就自然哲学而言, 几乎没有比亚里士多德《形而上学》所言更荒谬, 比亚氏《政治学》所言更有悖 ( repugnant) 于政治治理, 比亚氏《伦理学》大部分所言更愚蠢 ( ignorant)的。” Thomas Hobbes, Leviathan, Penguin Classics, 1968, p. 687.

17 可参看, Walter Bagehot, The English Constitution, Oxford University Press, 2001 ( original 1873); Frederic William Maitland, The Constitutional History of England, Cambridge University Press, 1908; 以及Albert Venn Dicey, Introduction to the Study of the Law of the Constitution, Elibron Classics, 2000 (original 1915) .

18 霍尔特: 《大宪章》, 北京大学出版社2010年。

19 有关《王位继承法》, 请看, 龚祥瑞: 《比较宪法与行政法》, 法律出版社2003 年,第38页; 张千帆: 《宪法学讲义》, 北京大学出版社2011 年, 第45 页。外国学者也有此倾向,请看, 戈登, 前注 〔5〕, 第329页。沈宗灵先生的《比较宪法——对八国宪法的比较研究》 (北京大学出版社2002年, 第24页) 和由嵘先生主编的《外国法制史》 (北京大学出版社1992 年,第496页) 对《王位继承法》的主要内容和功能有较细致的介绍。

20 更系统的理论批判, 请看, H. Butterfield, The Whig Interpretation of History, Norton &Company, 1965.

21 麦克奇尼: 《大宪章的历史导读》, 中国政法大学出版社2016年, 第150—151页。

22 Theodore F. T. Plucknett, A Concise History of the Common Law, 5th ed. , Little, Brown and Company, 1956, pp. 22-23. 又请看, Edward Jenks, “The Myth of Magna Carta”, 4 Independent Review 260 (1904); Max Radin, “ The Myth of Magna Carta”, Harvard Law Review Vol. 60, No. 7, Sep. , 1947, 1060-1091; George Burton Adams, Constitutional History of England, Henry Holt and Company, 1921, pp. 121-143.

23 恩格斯: 《论封建制度的瓦解和民族国家的产生》, 载《马克思恩格斯全集》 (28),人民出版社2018年, 第234页。

24 日本也有皇室。由于天主教在日本历史上从未构成, 今后也不大可能构成, 一种可能通过天皇左右日本政治的势力, 日本的《皇室典范》仅规定了王位继承顺序, 对天皇的宗教信仰未有任何限制。

25 I. Naamani Tarkow, “The Significance of the Act of Settlement in the Evolution of English De-mocracy”, Political Science Quarterly, vol. 58 (4), 1943, pp. 537-61.

26 John Cannon, and Ralph Griffiths, The Oxford Illustrated History of the British Monarchy, Ox-ford University Press, 1988, pp. 447-448; Elizabeth Wicks, The Evolution of a Constitution: Eight Key Moments in British Constitutional History, Hart Publishing, 2006, ch. 2.

27 该法令近年曾惹出了一些宪制麻烦, 导致修法, 其实是修“宪”。 2007 年英国王位第十继承人, 女皇伊丽莎白二世的长孙菲利普斯与加拿大籍天主教徒凯利订婚。依据《王位继承法》, 凯利若不放弃天主教信仰, 菲利普斯的王位继承权就会被剥夺。菲利普斯为爱情和婚姻愿意牺牲继承权, 没打算挑战这一有宗教歧视之嫌的法律 ( “ Peter Phillips may renounce succes-sion”, Daily Telegraph, http: //www. telegraph. co. uk/news/uknews/1559322/Peter-Phillips-may-re-nounce-succession. html)。时任首相宪法顾问的雷斯特认为这一禁令有违正义 ( an injustice), 应废除 ( “Ancient royal marriage law ‘should be changed’”, Daily Telegraph, http: //www. telegraph. co. uk/news/uknews/1559425/Ancient-royal-marriage-law-should-be-changed. html)。 2011 年英联邦各国首脑一致同意修改《王位继承法》; 2013 年4 月25 日颁布生效了《2013 年王位继承法》, 废除英国君主不得与天主教徒结婚的禁令, 且允许该法溯及既往, 恢复了菲利普斯的王位继承权( “Succession to the Crown Act 2013”, http: //www. legislation. gov. uk/ukpga/2013/20/contents/enac-ted, art. 2, sec. (1) and (2))。

28《美国宪法》序言。最早系统阐述美国制宪目的和意义的重要文集则直截 (不知是被编印者还是各位作者本人) 冠名为《联邦党人文集》 ( Alexander Hamilton, James Madison, and John Jay, The Federalist Papers, Penguin, 1987), 反对派的文字后来被汇编为7卷本《反联邦党人全集》 (Herbert J. Storing, and Murray Dry, eds. , The Complete Anti-Federalist, vols. 1-7, University of Chicago Press, 1981)。 1787年美国宪法根本没提20世纪下半叶美国司法开始日益关注的公民宪法权利问题, 这主要源自宪法颁布四年后通过的前十条宪法修正案以及美国南北内战后生效的三条重要修正案。

29 1803年的马伯里诉麦迪逊案创造了司法审查, 但该案作为司法审查的先例沿用是在1857年的斯科特案。

30《美国宪法》第一条, 第3款。如今参议员已经是各州公民直选, 不再由州议会推选。

31《美国宪法》第一条, 第2款。

32《美国宪法》第一条, 第2款。

33《美国宪法》第二条, 第1款。

34《美国宪法》第二条, 第1款, 第2句。规定各州选举人人数应与该州应选派往国会的参议员和众议员的总数相等。

35《美国宪法》第二条, 第2款, 第2项。

36《美国宪法》第三条, 第2款。

37 汉密尔顿、杰伊、麦迪逊: 《联邦党人文集》, 商务印书馆1980年, 第9、 10篇。

38《联邦党人文集》, 前注 〔37〕, 第11 (商业)、 12 (税收和海关)、 13 (政府费用)篇。

39 Robert Allen Rutland, The Birth of the Bill of Rights 1776-1791, Collier Books, 1962, p. 84.汉密尔顿曾撰文 ( 《联邦党人文集》, 前注 〔37〕, 第84篇) 细致分析了, 为何《权利法案》是多此一举。批准《美国宪法》不意味美国人民放弃任何权利, 一切如常, 无需特别保留。 《权利法案》本源自国王与臣民的协定, 为限制国王专有权, 保护臣民不将某些权利交给君主; 宪法因此与权利法案不是一回事。明确保护某些公民权利还可能有糟糕的意外效果, 即某些权利不受保护, 只保护《权利法案》枚举的权利。

40 请看, Bruce Ackerman, We The People, The Foundations, Harvard University Press, 1991;We the People, Transformatins, Harvard University Press, 1998.

41 1857年美国联邦最高法院斯科特案判决, 禁止黑奴的联邦密苏里条约违宪, 剥夺了南方公民对奴隶的私有权。这一决定引发了政治争论。南方试图退出合众国, 北方不允许, 南北方陷入战争。北方军队打败了南方, 以枪抵着南方同意并批准了宪法第十三、十四和十五修正案, 意味着南方不再退出合众国。有关此案历史和背景, 可参看, Don E. Fehrenbacher, “ The Dred Scott Case”, in Quarrels That Have Shaped the Constitution, rev. ed. , ed by John A. Garraty, Har-per Perennial, 1989, pp. 87-100.

42 林肯曾一再表明, 只要保全联邦, 他愿意在废奴问题上妥协。请看, 桑德堡: 《林肯传》, 生活·读书·新知三联书店1978年, 第257页。

43 1980年代, 里根总统任职期间, 反对大 (联邦) 政府的福利国家, 强调双重联邦主义 (duel federalism)。关于双重联邦主义, 可参看, Alfred H. Kelly, Winfred A. Harbison, and Herman Belz, The American Constitution: Its Origins and Development, 6th ed. , Norton & Co. , 1987, pp. 207-228.

44 请看, Cass R. Sunstein, “ Constitutionalism after the New Deal”, 101 Harvard Law Review 421 (1987); 又请看, Ackerman, 前注 〔40〕。

45 United States v. Carolene Products Co. , 304 U. S. 144 (1938), footnote 4.

46 Heart of Atlanta Motel, Inc. v. United States, 379 U. S. 241 (1964) .

47 Regents of Univ. of California v. Bakke, 438 U. S. 265 (1978) .

48 美国各州中有三分之二的州保留死刑, 其他州废除了死刑。这种中国人看来的“法治不统一”, 源自保留或适用死刑是州权, 不是联邦权。可参看, Stuart Banner, The Death Penalty, An American History, Harvard University Press, 2002.

49 Roe v. Wade, 410 U. S. 113 (1973) .

50 Bowers v. Hardwick, 487 U. S. 186 (1986); Obergefell v. Hodges, 576 U. S. 28 (2015) .

51 1964年美国国会为消除种族歧视颁布了《民权法案》, 其根据就是宪法的州际贸易条款。在司法上, 美国联邦最高法院则大量依据了司法先例确定的宪法整合原则 (doctrine of incor-poration, Gitlow v. New York, 268 U. S. 652 (1925)), 要求各州适用最高法院确定的相关法律标准。

52“大多数希腊城邦的习惯都是委托异邦人来制订本国法律。近代意大利的共和国每每仿效这种做法; 日内瓦共和国也是如此, 而且结果很好。” 《社会契约论》, 商务印书馆2003 年,第52页。卢梭本人也曾为科西嘉 (1765年) 和波兰 (1772年) 制宪, 两篇著作集于, Jean Jac-ques Rousseau, Political Writings, trans. and ed. by Frederick Watkins, University of Wisconsin Press, 1986, pp. 159ff.

53 尽管美国宪法文本基本如一, 阿克曼 (前注 〔40〕) 认为美国宪法已经历了数次宪法再造。另一方面, 二战后, 世界上曾有不少国家以各种方式拷贝美国的司法审查, 效果和影响非常有限, 甚至是失败的。可参看, 亨金、罗森塔尔 [编]: 《宪政与权利——美国法的域外影响》, 生活·读书·新知三联书店1996年。