第二节　中国著作权制度发展历程的分期

一、有关中国著作权制度发展历程划分的争论

早在晚清的时候，陶保霖在其《论著作权法出版法急宜编订颁行》一文中，将著作权的发展沿革划分为三个阶段：

……（在特许时期），其著作权应保护与否，全由政府之任意判断，盖其宗旨在奖励出版事业。欲奖励，故不可不有以偿出版者之费用。若政府审查认为不必奖励，即不必保护也。

第二时期，为权利主义时期。乃因著作者事实而当然发生之权利也。此权利与有体物（动产不动产等）之所有权全同。该由人之脑力所生出物，即无形之劳力所作出者。法律上当然有此权利。其权利非由政府之审查认定而生，乃因著作之事实而生。至此而著作权始为完全之财产权矣。

至第三期，乃进而为世界的权利时期。从前著作权之保护，仅限于一国内。然保护著作权之性质，决非可以限于一国。盖著作物之利益，非一国所可独享。故其保护，亦不能限于一国。且出国境一步，即可翻制，其保护亦未为完全。是以近来各国，皆互结条约，互相保护。[52]

这种划分从西方著作权制度产生、发展过程出发，具有很强的感染力，并影响了一批学者。但是，这种划分并非与每一个国家的情况都契合，尤其是考虑到中国这一百年来波澜壮阔、跌宕起伏的发展历程，有必要在这种划分法之外斟酌考虑。

有学者认为中国著作权制度发展历史有两个转折点，第一个转折点是《大清著作权律》的颁布，第二个转折点是1990-1992年《中华人民共和国著作权法》的颁布和中国加入国际版权公约，并据此将中国著作权发展历程分为三个时期：唐宋以来至清末《大清著作权律》颁布以前，这是封建特许时期；从《大清著作权律》颁布至1990年《中华人民共和国著作权法》颁布前，这是“版权保护的版权权利时期”；从《中华人民共和国著作权法》颁布起，中国进入“版权保护的世界权利时期”。[53]

这种划分固守于陶保霖的三分法，且与中国的实际不太切合。实际上，中国并不存在所谓的“封建特许”时期；新中国成立至改革开放前，这是一个非常特殊的历史时期。按照这种划分，显然不属于其中的“版权权利时期”；再者，《中华人民共和国著作权法》的颁布，并不意味着中国就已经进入了著作权保护的“世界权利时期”，还应该考虑中国加入有关著作权保护的国际条约的事实。

二、本书对中国著作权制度发展历程的分期

根据中国的历史，本书建议将中国著作权制度发展历程划分为以下几个时期：

（1）萌芽时期：宋朝至《大清著作权律》颁布之前；

（2）建立时期：《大清著作权律》颁布至中华人民共和国建立前；

（3）停滞时期：从中华人民共和国建立至改革开放前；

（4）重新发展时期：改革开放以后。

因后面还有详述，下面先简单分述：

（一）萌芽时期

对我国的宋代是否真正产生过著作权保护制度，尽管学界对此还存有争论，但有一点是肯定的，即宋代确实产生过著作权观念。但那时的“著作权”与现在的“著作权”概念相比，不是同一而语。学界的争论也往往由于对著作权概念的理解不同而引起。

《东都事略》[54]眉山程舍人宅刊本目录尾题有“眉山程舍人宅刊行/已申上司不许覆板”两行四周双边刊记，被认为是中国关于著作权保护现存的最早记录。如果从现代著作权的定义来看，这个刊记不是对作者权利的声明，而是对出版者权利的声明。这种声明是在没有正式约束的著作权制度产生和存在的前提下作出的，只能表明声明人具有一种保护自我的意识，是一种朦胧的著作权观念的萌芽，但被保护的并未构成现代意义上的一种“权利”。如果仅仅以此为依据就断定著作权制度在宋朝就产生了，未免过于武断。

宋代以后，直至明、清前期，由于雕版印刷术的推广，使得复制较以前便利。为了保护自己的版本，刻书者要求官府禁止翻板其所印图书，于是就出现了版本保护的文告。这些文告有公据、榜文、牒文之称，重点在于保护刻书者的权利，而非作者的权利。[55]即使是这种保护文告，也仅仅是针对某一个案而言，对其他刻书者并不具备普遍适用的意义。这一时期，因为既有对版本保护的刊记，又有政府保护版本的公告，可以说是一种著作权制度的萌芽时期。

（二）建立时期

风雨飘摇的晚清政府在内外压力下，终于在1910年12月颁布了《大清著作权律》。尽管比《安娜法令》整整晚了200年，但它毕竟是中国历史上第一部成文著作权法，标志着著作权制度在中国的建立。

1911年10月10日爆发辛亥革命，《大清著作权律》还没来得及充分实施，清朝就被推翻了。1912年（民国元年）3月，袁世凯以大总统的名义发出通告，以民国法律尚未议定颁布，前清诸法律除与民国国体抵触之条应失效外，其余一律沿用。《大清著作权律》得以沿用。

北洋政府统治时期，在美国和日本的压力下，《中华民国著作权法》在1915年11月7日颁布（以下简称《1915年民国著作权法》）。[56]《1915年民国著作权法》基本上是《大清著作权律》的翻版。1928年，南京国民政府统治时期，前述著作权法被修订（以下简称《1928年民国著作权法》）[57]，1944年再次修订，《中华民国著作权法施行细则》同时修订。

尽管当时政局不稳，国家的重点不在法制建设上，但著作权制度确实在这样动荡的环境中建立起来，并一直持续至新中国的成立。

（三）停滞时期

1949年2月22日，中共中央发出《关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》。1949年9月29日，中国人民政治协商会议第一届全体会议通过《中国人民政治协商会议共同纲领》。这两个文件均要求废除国民党政府的法律、法令和司法制度，包括六法全书等。新中国移植苏联法律，但著作权法律始终没制定，只有一些规范性文件，比较有代表性的是文化部在1957年公布的新中国第一个专门保护著作权的政策性文件——《保障出版物著作权暂行规定》（草案）。该规定主要参照了苏联1928年的《著作权基本条例》。从1957年“反右”运动开始，期间又经历1966年开始并持续十年的“文化大革命”，一直到改革开放前，中国法制建设陷入停滞、断裂。在这个时期，包括中国著作权法在内的法制建设，基本上可以说一个停滞甚至断裂时期。

（四）重新发展时期

中国共产党第十一届中央委员会第三次全体会议（以下简称“十一届三中全会”）后，中国的工作重点重新回到经济建设中来。中国共产党第十二次全国代表大会最终确立了对内改革，对外开放的方针。实施对外开放的重要目的是吸引外国的技术和投资，这必定涉及法律环境方面的问题。在知识产权建设方面，中国面临巨大的外部压力。在美国等西方国家的压力下，中国先后制定了一些知识产权的法律。其中，历经波折的《中华人民共和国著作权法》于1990年9月获得通过。中国在1992年加入了《伯尔尼公约》。中国的著作权法律制度重新回到发展的轨道上来。为了配合加入WTO的需要，中国制定、修改了大量的知识产权法律、法规、司法解释。以2008年6月颁布的《国家知识产权战略纲要》为标志，中国的知识产权制度建设进入一个战略主动期。[58]

由于著作权观念与著作权制度有紧密的联系，并且只有结合著作权制度来研究著作权观念才更有意义，因此本书关于著作权观念的演进过程的研究，将以中国著作权制度的发展历程为背景展开。