第二节　研究现状

一、关于中国著作权观念的研究

朱明远认为，《九经》的“犹禁擅镌”，《东都事略》的“不许覆板”，《方舆胜览》的作者宣布有权“陈告、追人、毁板、断冶施行”等资料证明，10世纪中叶到12世纪中叶是中国萌发版权观念并逐步深化发展的过程，到南宋咸淳二年（1266年）六月，福建和浙江、江苏（当时称两浙）地方政府为了保护祝穆编著、刻印的《方舆胜览》等四部书的权益而发布的两个榜文，标志版权观念已在中国形成。该文还特别指出：“榜文详尽完备，几乎包含了现代版权法的主要方面。”[11]实际上，该文混淆了制度与观念的概念，何况政府的管理行为并不等于作者、出版者的观念。

孙建红指出，版权观念在中国的形成，经历了一个从萌芽状态发展到比较完善的过程，这一过程概括为三个阶段：作者的精神权利（人身权利）得到承认阶段、作者的经济权利（财产权利）得到承认阶段和作者的版权被侵犯时得到法律保护阶段。他认为春秋战国时期基本上还处于版权观念形成的萌芽到初期阶段，西汉时期的“稿酬”制度标志着版权观念进入第二阶段，宋代开始保护“版权”意味着版权观念进入了第三阶段。[12]他将著作权观念的发展历程分为三个阶段，具有一定意义。但在中国当时还没有真正建立起著作权制度的情况下，就以宋代主要是针对出版商的零星的官府保护公告为依据，断定它是对“侵犯版权”的保护，凭此认为中国的版权观念进入比较完善的阶段，未免失之偏颇。

韩锡铎也是从精神方面和经济方面论述我国古代版权观念的形成和发展阶段。他认为，汉代以后政府组织进行的校书刻经行为，虽然其直接目的不在于维护著者的精神权利，但实质是为了反映原著者本来的思想，在客观效果上是对著者精神权利的维护。唐以后，中央政府禁止民间翻刻政府出版的书，表明是一种原始的版权观念。宋代以后，作者和出版者利用政府的力量对其创作和出版的图书进行保护，意味真正地维护著者利益的版权观念开始形成。我国最晚在南宋时已有了版权观念。[13]

吴汉东比较系统地关注了中国著作权观念的演进问题。他从中国传统文化的角度，遵循传播技术发展的历史线索，探讨著作权观念的演变和进化。他指出，在春秋战国、秦汉、魏晋南北朝、隋唐时期，中国即有朦胧的著作权观念，但仅仅限于精神领域。宋元以后，封建文化得到了高度发展，作品的传播方式也发生了变化，激发作者、出版者的权利抗争和保护渴求，产生了排他的知识财产观念。1840年鸦片战争以后，中国进入半封建半殖民地社会，西方经济、科技、文化的侵入，极大地刺激了中国资本主义因素的增长。出版、文化事业的空前繁荣，为中国著作权观念的发育和制度的诞生提供了必要的条件。他进一步指出中国传统的文化心态和思维模式是中国未能完成著作权观念向著作权制度进行历史性转变的障碍性因素。在这种因素影响下，作者个人权利的法律观念没有得到应有的发展，作品的商品属性和财产属性没有得到应有的理解，处理权利纠纷的救济手段和司法措施没有得到应有的重视。因此，作者主张中国著作权法观念的更新，应当伴随着对传统法律意识的批判与清扫，强调应按“权利本位”与著作权保护的立法思想以及“双向本位”与著作权法的均衡思想来重塑中国著作权法文化的时代要求和社会条件。[14]

马晓莉探讨了著作权法律制度与观念的关系。她指出著作权法律实施效果不理想的极为重要的原因在于，虽然在制度上规定了要保护作者的著作权，但大众在观念上却不以为然。她进一步指出近代中国在借鉴外国著作权法律制度时，本应在主观上更加认真地研究、筛选，找到适合于自己的东西，在尊重广大民众现有观念的前提下，依据社会需要来制定著作权法律。新制度要想付诸运行、发挥作用，必须得到绝大多数人的积极认同和自觉维护。作者同时分析了精英造法高于大众所面临的困境，最后指出在参考、借鉴国外著作权法律时，要立足本国国情，尽最大可能地照顾中国大众的现有著作权观念，但允许法律具有一定超前性，通过法律的规范性运作影响、改变大众的行为模式，最终达到促生与之相适应的著作权观念的目标。[15]

二、关于中国著作权制度史

曲三强系统研究了中国知识产权保护的百年发展历程，指出中国传统思想文化与现代知识产权有着天然的排异性，分析了中、西方在对待知识产权保护问题上的不同动机、目的和诉求，揭示了近百年来中国在对待知识产权保护问题上的消极心理与被动立场，以及隐藏在这种状态背后的更为深刻的政治、经济、思想文化上的原因。他强调中国知识产权制度的建构要立足中国国情，追求自己的独立品格，挖掘中国传统文化的法律价值源泉，建立在以权利意识为基础的价值体系之上，建立在与国际标准合理结合的基础之上。[16]

王兰萍着重研究了清末著作权法的诞生、实施与影响。作者将论题放在一个历史文化的框架下进行研究，运用法律史研究方法，归纳了近代中国著作权法所处的发展阶段、基本特征、对后世的影响和值得总结的经验，提出了中国古代著作权法律文化之源是版本保护。[17]王文平和姚秀兰分别通过介绍大清著作权律、北洋政府时期的著作权法和南京国民政府时期的著作权法，说明中国近代著作权法从大清到民国的发展路径、主要内容与变化，反映近代中国著作权立法状况，指出近代著作权法律体系的形成，既是时局危机下社会各界的吁请，也是统治阶层出于维护其统治的考虑，更是各协约国外交压力所致。[18]

李雨峰全面研究中国著作权制度发展的历史轨迹，分析其背后的动因，详细论述古代中国没有产生著作权法的原因在于“法律治理术的性质、知识分子的依附状态及商人受制于国家机构这些文化要素的结合”。对于改革开放前中国的版权政策，作者认为由于农村包围城市战略的决定性胜利，重视农村的革命理念在很大程度上影响了当时中国版权制度的建设以及未来中国知识产权法的走向。作者指出中国的著作权立法体现了典型的工具主义，“将属于私法领域的版权法作为一种工具来使用背离了其原来的目的”[19]。在另一篇文章中，张玉敏、李雨峰认为，研究中国版权史至少应当考虑复制技术、作者地位和外来影响三个方面的因素。他们指出，中国古代文人所持的学术与政治一体的传统以及第一代领导人对知识分子作用的估价在很大程度上影响了共和国之后知识分子的命运。[20]

安守廉的专著To Steal a Book Is an Elegant Offense：Intellectual Property Law in Chinese Civilization比较系统地研究了中国知识产权制度与传统文化的关系。李亚虹评介该著作的主要内容，侧重讨论知识产权制度在中国大陆的移植及其文化含义问题。作者认为中国有古老的文化，却缺乏现代的法制观念和制度。而现代市场经济，按照韦伯的理论，必须由理性化的法律来规范。中国处于全球化或国际化高涨、现代科学技术与市场力量无处不在的时代环境，就不得不了解和运用现代法律制度来规范中国社会。中国的知识产权制度必须从移植中产生，“法律移植是现实需要也是历史事实”。一个法律制度是否能够移植成功，不仅视乎被移植国家的人文社会与政治经济环境是否已经具备了接受新制度的条件，还视乎移植与被移植双方国家领导人的主观动机和态度以及所采用的方法。作者认为，如果中国能削弱政治对法律的影响，将国家领导人的政治权威置于法律之下，将私有化范围扩大到知识文化领域，加强执法能力，同时在移植西方法律时应根据需要有所取舍，重其精神要义而非表面形式，同时西方国家在输出自己的法律制度时消除“殖民主义”心态，知识产权制度在中国的前景还是非常乐观的。从执政者对著作权制度的认识出发，强调政治对私权的尊重，重视著作权制度的实质，这样的认识还是很有见地的。[21]

在这里，需要着重介绍一下关于宋代是否出现著作权保护而引发的郑（成思）安（守廉）之争。

郑成思认为中国自宋代确曾出现过对作者（而不仅仅是出版者）的创造性劳动成果的保护，即版权保护。他主要从民间的角度出发，选用有关出版商的记载而不是出版管制法令，作为提出宋代版权保护的论证依据。[22]

安守廉则与此针锋相对。他在前述专著中提出知识产权法（尤其是著作权法）为什么没有在中国产生的原因源于思想控制。安守廉从王朝的主导思想、意识形态及制定法律制度的层面出发，将关注点落在官府对出版管制的努力上。纵观全书，安守廉认为一直以来的思想控制传统遏制了知识产权制度的产生，并制约了知识产权制度功效的发挥。

有学者对郑安之争作了评述。邓建鹏认为，宋代的版权形态仅仅表现为某些营利出版商的版权利益主张与个别地方官府偶尔、零散的行政庇护相结合。出版商的行为并没有导致版权法或知识产权制度的产生。对此，郑成思认为是由于传统社会经济未得到发展，安守廉则认为官府有关版权或出版业的行为只是反映帝国控制思想传播的努力。邓建鹏进一步认为，宋代版权发展经历着一条试图由下自上进行制度选择的进路。但是，这一制度选择遇到了重重障碍。有关宋代的版权问题反映了营利出版商在其经济活动与寻求权力机构保护的过程中想方设法地求助可资利用的一切资源。他们在要求禁止他人翻版时提出的各项理由在很大程度上是在国家版权法律制度欠缺之下的特殊回应方式，但是这种回应使得版权保护陷入了万劫不复的状态：当宋代出版商试图为版权寻求法律的生命时，版权获得了死亡。[23]他实际上否认宋代出现了版权保护。肖尤丹主张应从微观的角度出发研究著作权历史，才能更清楚地明晰著作权制度的本体价值。对于郑安之争，他认为著作权制度的诸多困惑在于需要将现有概念回溯到历史中，同时又由于不同历史时期的不同文化背景和变化的概念规则使问题的考究变得非常复杂。著作权制度时至今日尚在变动不拘之中，无论是权利客体的拓展，还是权利内容的扩张乃至权利限制的变动，这一切都将导致对著作权历史的梳理和反思可能将是削足适履的危险尝试。[24]

刘华、陆剑认为，《大清著作权律》作为我国历史上第一部版权保护的成文法，它所显示的理念与我国传统的著作权观念相比有着革命性的转变。清末版权法律文本产生的主观诱因是我国传统文化的“现代化”和近代思想家们对作为西方“舶来品”的版权制度进行“主体性反思”的结果。[25]

另外，一些学者汇编了中国著作权制度发展史的重要资料，具有史料价值，但对中国著作权制度的产生与发展缺乏深层次的分析。[26]

三、关于知识产权制度的文化基础

安守廉论证知识产权制度移植到中国失败的原因主要是因为移植者没有考虑到当时中国的特殊环境；而当前中国知识产权制度的各种缺陷，也源于移植者未能很好地解决如何将在西方形成的法律文化和制度与中国的传统和现实相融合的问题。他指出古代中国未能产生知识产权制度，关键在于政治文化因素，尤其是儒家文化的影响。儒家文化强调“君为臣纲，夫为妻纲，父为子纲”，个人没有独立的主体地位；“述而不作，信而好古”的儒家思想与知识产权保护的宗旨背道而驰。对于清末知识产权制度移植的失败，他认为原因在于清末统治者以控制人民思想、维持统治秩序为重，而不在乎人民个人的财产权益，不关心怎样去孕育并呵护一个思想的市场。民国时期同样遵循了思想控制的传统，知识产权法保护作者权益的重要性退为其次。新中国成立后，中国首先全盘接受了前苏联的模式，其后又抛弃前苏联模式，接受英美模式。这两次重大的变革都是基于国际政治经济的发展变化，而没有完全考虑中国社会的实际需要。归纳起来，安守廉认为知识产权制度在中国并没有适合其成长的文化基础。崔立红也从儒家思想入手，考察了先秦儒家文化对知识产权法律的影响。该文认为法律制度的产生有其文化、经济背景。作为舶来品的知识产权法在中华大地上需要与民族文化心理、习惯进行磨合、适应。该文将视点切入到儒家的发源时代——先秦儒家的思想，探寻其对我国知识产权的影响，目的是让在西方文化上产生的知识产权制度更好地在我国融合、发展，同时从民族文化中吸取合理因素，指导信息时代面临的知识产权问题，建立现代化具有中国特色的知识产权保护制度。[27]邓建鹏在前文中进一步认为，中国古代无法发展出一套版权制度与当时的集权/极权政治相关。

吴汉东讨论了知识产权制度的文化解释，指出个人主义精神、自由主义精神、理性主义精神是西方知识产权法律构造的文化基础。作者强调本土化过程中的法律精神塑造和公众意识同化是知识产权法律文化形成的本土化条件，对个人主义、自由主义和理性主义在现代法制条件下进行新的解释是其理论条件。作者主张通过知识经济市场的原动力、政策制度环境的保障力和文化宣传教育的引导力，对当代中国知识产权法律文化进行改造和重构。[28]

陈红军从知识产权意识方面作了研究。作者认为，知识产权文化来自于西方，与我国的传统文化在许多方面存在深刻差异，而我国的传统文化对人们知识产权意识的形成与培养具有消极的影响。因此，在我国需要努力消除传统文化对知识产权意识形成的不利影响，而实现这一目标的重要途径就是知识产权教育。[29]刘华、周洪涛也认为，知识产权制度实践必须以文化的认同为前提。遵循知识产权制度与知识产权文化良性互动的运行进路，我国的知识产权文化建设应当采纳与传统文化相融合、与经济发展水平相适应、与知识产权制度的国际协调趋势相包容以及与建设创新型国家目标相呼应的基本思路。[30]

宋志国对我国知识产权法律移植中的递减效应原因作了详细探析。作者主张，进行法律移植时，并不意味着国外众多相关制度都可以作为被移植的对象，必须考虑对象的可移植性。知识产权制度主要是各国在为现代科学技术和知识权利财产化的过程提供法律保护方面的经验积累，具有高度的共通性，这为成功移植提供了条件。我国对知识产权制度的移植从总体上看，外部压力是促成移植的主要动力，对移入的对象基本上没有选择余地。由于移植的被迫性，导致了社会认同度的欠缺。法律制度移植的有效性最终取决于社会的认同度。为了提高知识产权法律的移植效应，实现本土化是移植成败的关键。[31]

由以上的研究现状综述来看，虽然对中国著作权制度发展历史有了一定的研究，但目前仍然缺乏对著作权制度背后的观念的梳理和研究。本书将“踏在巨人的肩膀上”，尝试对中国语境下著作权观念及其演进展开系统的研究。