二、立法与司法的争斗

然而，对普通法的传统理解为立法这一积极创造法律的行为只预留了很狭小的空间。在普通法传统下，立法的恰当角色主要是宣称先前业已存在的习惯法的效力（虽然它经常做的不止这样）。法律家主张普通法是连贯一致的、有序的、综合的，而立法则对普通法的体系性和理性特征构成了威胁。法律家普遍认为，只有法官可被信任以忠诚的态度去辨认存在于人们之间的习惯。法官大都对立法频率的增长与立法范围的扩大持有敌意。普通法与立法之间、法官与立法者之间何者具有优先性的竞争在英国和美国都进行了数个世纪。这是后革命时期的中心动态，正如历史学家戈登·伍德所解释的那样：“正如麦迪逊预料的那样，在新共和政府日益增强的公共权力下保护私人财产和少数人的利益最终开始成为美国民主政治的巨大问题。早在18世纪70年代许多人就主张在美国只有司法系统才能足够公正和自由地解决私人利益问题，并维护人们的财产和权利以免受来自多数利益群体的专横意志的侵害……”

许多法官对立法进行了攻击。他们强调说，作为习惯的普通法，已经获得人民的同意，因而是具有民主合法性的，而立法则不可避免地会有盲目性的弱点。与普通法更为谨慎地从案件到案件的生成方式相比，立法者制定的法律规则只顾及眼前利益而忽略未来的利益。更为重要的是，相比较于普通法的理性和原则而言，立法会被特定利益群体、不可靠的激情与意志所玷污。“给类似财产权利、合同权利这样的权利施加法律限制，可以有效地将它们同大众的篡改、偏颇的争论和利益群体政治冲突隔离开来。一些事项，包括定义财产和解释宪法，并不是由立法者决定的政治利益事项，而是只有由法官才能决定的法律的‘固定原则’。”

对这一时代立法进程的重要推动力量，同时也是工具主义法律观产生的推动力量，是立法与司法在经济领域的斗争。弗里德曼写道：“美国法是经济斗争的必要工具或武器。这意味着……法律可以作为强者权力的社会工具。”注3：历史学家埃里克·方纳指出：“在内战和19世纪结束之间，美国经历了任何国家从未经历过的经济革命，并且见证了资本主义历史上劳工与雇主之间最暴力的一些斗争。”到19世纪末期，美国的社会和经济状况相比于19世纪初期来讲发生了翻天覆地的变化，已然完全不同于普通法所构建的经济基础。因此，历史久远的普通法观念变得与之不相关或不适合了。有组织的不同经济利益群体之间的冲突越来越剧烈和集中，许多冲突发生在法律领域。甚至可以这样说，19世纪晚期和20世纪早期经济利益群体之间的斗争“主导、塑造了美国法”。

注3：Lawrence M.Friedman, A History of American Law,2nded., New York:Touchstone,1985, p.340.

立法与法院之间的斗争有很多，表现在关于债权人与债务人、资本与劳动者、城市与农村、大托拉斯企业与政府等冲突领域中。劳工冲突引发的立法机构与司法机关之间的争斗充分地反映了这一点。为了阻止或破坏罢工，雇佣者阶层恳请法院发布劳工禁令。法院接受了他们的请求，发布禁令以避免对财产利益造成无可挽回的损害。根据一项研究表明，“法院在19世纪80年代发布了105个劳工禁令；在19世纪90年代发布了410个劳工禁令；在20世纪初发布了850个劳工禁令；在20世纪20年代发布了130个劳工禁令。”那些未能取消罢工的工会领导者以蔑视法官为由遭到监禁。在工会的请求下，州立法者制定了反劳工禁令条款以停止司法干预，但是法院宣布了这些条款中的25个无效，剩下的那些有效条款也被法院狭义解释着。1914年通过的联邦克莱顿法案明确限制除非在极其必要的情况下不得发布劳工禁令，但是法院仍然继续自由地发布劳工禁令。注4：法院与立法机关这种来来回回的拉锯战持续了数十年之久。

注4：See Lawrence M.Friedman, American Law in the 20thCentury, New Haven:Yale Univ.Press 2002, pp.74-77.

这样的斗争并非第一次发生，然而不同的是，法院在19世纪末期获得了更大的权力，并且法官们愿意积极地去履行它。在立法与司法的争斗中，司法审查权给了法官有利的地位。通过援引合同自由和财产权利条款、正当程序条款、商业条款、平等保护条款，或者运用普通法原则，有时甚至只是模糊地诉诸理性和自然正义，州和联邦法院从19世纪80年代开始持续几十年地宣布立法无效，尤其是对于劳工有利的那些法案。一项研究表明，这一时代有67项劳工立法被法院宣布无效，只有26项法案得到了法院的认可。其中的大多数宣布无效行为是由州法院作出的。当然，联邦最高法院对此同样也很积极。“根据一项统计，在1898年以前，联邦最高法院总共才宣布了12项联邦立法和125项州立法无效。然而在1898年之后，这一数字成倍的增长（50项联邦立法和400项州立法）。”

上述法院行为挫伤了立法的积极性与有效性，也流露出法院对富人的偏袒。联邦最高法院大法官斯蒂芬·J．菲尔德在一个案件中表达的观点可以作为典型的代表，他说：“现在对于资本的攻击才刚刚开始，但它将成为更大、更彻底攻击的垫脚石，直到我们的政治斗争演变为一场穷人反抗富人的斗争——一场激烈程度和仇恨程度不断加剧且日渐悲惨的斗争。”霍姆斯在其1897年著名的作品《法律的道路》中对正在通过法律机构进行的阶级斗争有下面一番描述：“当社会主义第一次被讨论时，社会中那些舒适的阶级表现出了极大的惊恐。我猜测这种惊恐影响到了司法，无论是在这里还是在英国，即使它不是司法裁判中有意识的因素。我认为相似的东西让那些不再对立法抱有控制希望的人们转而寻求法院作为宪法的说明者，并且，在一些法院中这些工具体系之外的新规则已经被发现。”