第二章
优先权制度的产生及各国相关规定
第一节
优先权制度的产生及各国规定
一、优先权制度的起源：罗马法
优先权起源于罗马法，最初设立的优先权有妻之嫁资返还优先权和受监护人优先权。其设立的目的在于保护弱者、维护公平正义和应事实的需要。[1]优先权制度自在罗马法确立以来，逐渐演进成为一个较为完整的法定担保物权体系。
罗马婚姻实行嫁资制度。所谓嫁资，系指妇女在出嫁时自己带到丈夫家的一笔财产或特有产。[2]“一个姑娘没有得到嫁资，这在罗马是不常见的，也是不体面的。名誉和礼仪的要求使得人们必须为女儿和姐妹准备嫁资，家庭共同体的古老习惯也要求门客必须为庇主的女儿准备嫁资。”[3]嫁资最初是女方对男方的赠与，其所有权属于丈夫，他可以自由处分，也不负返还之义务。[4]即便在离婚时，妻子不能索回嫁资。罗马共和初期制定的《十二表法》第4表第4条的规定中就体现了这一制度。不过，当时离婚是很罕见的，“偶有发生，依习惯、宗教成规，亲属会议的意见或具体情况，丈夫要付一笔生活费，以维持妻子离婚后的生计，后来又有监察官的干预”。[5]淳朴的民风以及习惯上的上述补救措施很大程度上避免了丈夫享有嫁资的所有权引发的社会问题。随着离婚现象在共和国后期的增长，世风日下引发了早期嫁资制度的弊端，“丈夫休妻，每每不顾亲属会议的意见而循个人的私欲，仅允许妻子携带日常衣鞋和用具，不再另给生活费。此种行为，自受监察官干预，但最多只限于‘丧廉耻’的宣告，且其职务第5年只行使1次，其期间为18个月。在监察职务停止期间，妇女仍多受任意休妻之苦，且自经济发达，财富增加以后，嫁资数额有多至数万阿司的，一些人甚至借婚姻骗取妇女的财物”[6]，于是，遭休弃的妻子所蒙受的损失和丈夫的获利的正当性问题引起了社会关注。嫁资开始被用来为婚姻破裂情况下的妻子提供生活保障。[7]妻子追索嫁资主要通过以下两种方式：一是“要式口约”之诉（action ex stiPulatu）。即人们以要式口约的形式达成私人协议，保证在离婚情况下归还嫁资，而在离婚情况下由嫁资设立人提起的诉讼。[8]不过这一方式局限性很明显。如事前未订立返还嫁资的契约，“要式口约”之诉就无法提起。再者，丈夫有多个债权人的情况下对“要式口约”之诉裁判拒绝执行时，妻子的利益也很难得到保障，因为嫁资的返还只是一种普通债权。二是“妻物之诉”（actio rai uxoriae）。即只要婚姻关系因离婚或者丈夫死亡而终结，妻子就可以通过这种诉讼追索嫁资，无须事前达成任何协议。而且，此时返还嫁资的权利属于优先债权，它优于普通债权，但后于抵押债权。这就意味着，即便在丈夫无清偿能力的情况下，妻子亦能相对于其他无担保债权人得到优先受偿。而且，对嫁资小的意大利土地，因其不能为抵押权的标的，故丈夫即使得到妻子的同意而设定抵押，也就是说，由于其设定是无效的，故妻子可不受其约束而主张优先权。[9]“要式口约”之诉和“妻物之诉”一直通行至帝政后期。优士丁尼对嫁资返还制度又相继进行了改革，规定妻子对于丈夫的所有债权人来说享有索要优先权（Privilegium exigendi），以确保妻子在婚姻解除后能够收回嫁资。
受监护人优先权则是体现了对居于弱势地位的受监护人利益的保护。罗马法认为监护制度“应当真正有助于受监护人的利益”，所以特别强调“监护人所承担的妥善管理义务和对受监护人的保护义务，并且随着国家介入的不断加强和逐渐发展，每一种保护也在自己的范围内扩展”[10]。罗马法规定监护人对因故意和过失造成监护人财产损坏的，应负赔偿责任。但是若监护终了时监护人无力清偿，以致被监护人须与普通债权人按比例受偿的，此时被监护人因年幼而无法像普通债权人那样随时了解债务人的情况并及时采取适当措施，因此，为了化解受监护人求偿权在监护终了时因监护人无力清偿而被削弱的风险，立法允许受监护人就监护人的财产享有“索要优先权”，从而使得受监护人的求偿权能够优先于监护人的其他债权人受清偿。不过，此项优先权不能对抗抵押权。
以上两项便是后世优先权的雏形。从此以后，罗马法还逐步设立了国库对于纳税人的税收优先权、丧葬费用优先权等就债务人的总财产上存在的一般优先权，另外还出现了诸如受监护人对任何人用他的钱购买的物享有的优先权；受遗赠或遗产信托受益人对继承人或其他受托人通过继承取得的财物享有的优先权；城市土地的出租人对承租人以稳定方式带入的物品享有的优先权；乡村土地的出租人对土地的孳息享有的优先权；还有贷款人对用贷款盖成的建筑物享有的优先权等就债务人的特定动产与不动产上存在的特别优先权等[11]，从而使得优先权制度逐渐丰富，日趋完善。
通过梳理优先权在罗马法上的演变过程，我们可以发现，优先权制度能在罗马法中占有一席之地，是顺应了公平与正义的理念并适应了罗马当时社会生活的需要。优先权制度有为人而创设者，也有为事而创设者；有为债权人利益而创设者，也有为债务人利益而创设者。凡此种种，无不突破债权平等主义，以此开了基于法律规定债权未必平等受偿之先河。这一举措，对后世产生了深远影响。
二、优先权制度在各国的演变
（一）大陆法系国家的优先权制度
优先权自在罗马法确立以来，大陆法系各国民法对其继受程度也是各不相同，从而形成了不同的立法制度。
优先权观念虽孕育于罗马法，但完整而系统的优先权制度却确立于开近代民法先河的1804年《法国民法典》。不过，从罗马法上的“优先权”到《法国民法典》中的“优先权”，在法国民法的发展过程中经历了一个法律“角色”的演变。“罗马法上的‘优先权’不是物的担保，只是允许某些债权优先于其他债权受清偿。在法国旧法上逐渐出现了把财产拨归清偿某些债权的概念，从而把优先权从债权人间的分类规则转变为物的担保。”[12]由此可知，优先权作为一种物的担保的法律角色到了法国民法时期才得到了明确。不仅如此，《法国民法典》在第2095条首次明确了优先权的概念，规定：“优先权，为按债务的性质，而给予某一债权人先于其他债权人，甚至抵押权人而受清偿的权利。”在具体制度设计上，罗马法上的“优先权观念”对《法国民法典》的起草者有着极大的影响。《法国民法典》将优先权分为对动产的优先权（第2100-2102条）和对不动产的优先权（第2103-2105条）。其中，对动产的优先权又可分为对一般动产的优先权和对特定动产的特别优先权，前者主要设定于债务人的全部动产，在债权人对债务人享有法律规定的债权时可就其全部动产优先受偿，这些法定债权包括诉讼费用、丧葬费用、雇员工资与补贴等等；后者设定于债务人的特定动产，对特定动产有优先权的债权人包括不动产出租人、质权债权人、保管人、动产出卖人、保险赔付款与受损害的第三人等。对不动产的优先权也可分为对不动产的特别优先权和对不动产的一般优先权，前者如不动产买卖优先权、不动产施工优先权、不动产共同继承的优先权等，后者如诉讼费用优先权、薪金雇员与学徒最近六个月的薪金报酬优先权等。
以《法国民法典》为蓝本的国家，形成法国法系，其民法法典的具体制度受《法国民法典》影响颇深，但关于优先权制度却没有完全沿袭《法国民法典》的规定，而是根据本国的实际需要加以不同程度的修改。具体立法例如下[13]：
《比利时民法典》基本仿效法国，将抵押权与优先权列为一章予以规定，而且其增加了两种不动产特别优先权：一是赠与人对于受赠人因赠与负担所发生的债权，就所赠与的不动产上存在的优先权；二是共有人对于共有不动产分割所发生的补偿金债权，对所分割的不动产所享有的优先权。其中，前项优先权，《法国民法典》未曾规定。后项优先权，是由法国的判例所创设。
《荷兰民法典》也规定了优先权制度，但与法国法系不同。按照《荷兰民法典》第1180条第2项的规定，除有明确相反的规定外，质权及抵押权均优先于优先权。动产出售人对于其所出售的动产有优先权，而不动产出售人对于其所出售的不动产没有优先权（第1190条）。分割人或赠与人对于分割或赠与的不动产也没有优先权。一般优先权，均优先于特别优先权（第1184条）。
《魁北克民法典》第六编“优先权和抵押权”，第二题“优先权（第2650条至第2659条）”，内容包括一般规定、优先权的适用范围、优先权的效力。优先权的适用范围为共益费用；动产出卖人之权利；动产保存之权利；国税；教育机构、市政当局基于法律规定对应征税的不动产和动产所享有的权利。第三题“抵押权”，第三节“法定抵押权”，规范的内容包括赋税、社会团体的费用、不动产建设及修缮之人的费用、共有人及企业的联合组织的组成者的权利、裁判赋予的权利。
《意大利民法典》也规定了完整的优先权制度，其特点是一般优先权设于动产上，在不动产上仅有例外的规定，并仅对于一般债权人有优先权（第2776条）。出卖人、分割人、工程师及承揽人的优先权，1865年民法典未曾采用，但出卖人和分割人的优先权，在1942年修改民法典时，规定为法定抵押权（第2817条）。特别不动产优先权，仅国家的某些特定债权可以享有（第2770-2775条）并无须登记。关于司法费用的优先权，优先于其他优先权及抵押权（第2777条）。一般动产出卖人并无优先受偿的权利，但出卖机器人而其价金在3万里拉以上的，有优先权，只需将买卖契约及价额登记（第2762条）。其他特别动产优先权与法国制度相同（第2755-2768条）。
《葡萄牙民法法典》虽没有关于一般不动产优先权的规定，但有不动产特别优先权的规定（第879条）。关于不动产优先权分为三类：不动产上三年内赋税的优先权，不动产上三年内保存费用的优先权及司法费用的优先权（第887条）。优先权无须登记（第1006条）。关于一般及特别动产优先权的规定，与《法国民法典》大致相同。
《阿根廷民法典》的优先权制度大半采用《法国民法典》的规定。例如关于不动产的优先权，和《法国民法典》对于出卖人、继承人及分割人、工程师及承揽人对于不动产有优先权的规定相同。《阿根廷民法典》加入了赠与人的优先权（第3957条）。
《巴西民法典》对于优先权的效力限制很严，虽然对于动产和不动产，有优先受偿的债权人，但是，效力仅能优先于一般债权人。对于有质权或抵押权的债权人，没有优先权。
《智利民法典》扬弃了优先权的观念，将具优先受偿性质的债权合并规定，分为四类：一是司法费用、丧葬费用、最后医疗费用、国库税款等之债权；二是质押债权、旅社及运输费用之债权；三是抵押债权；四是妻对夫，子女、未成年人及禁治产人对于其父、监护人或保佐人等之债权（第2471-2472条、第2474条、第2477条、第2481条）。其中，第一类和第四类债权人对债务人全部财产有优先受偿权，但前者不能对抗不动产的抵押权（第2478条），后者在第三人占有债务人财产的情况下无追及权，且位次居于前三类债权人之后。第二类及第三类债权人仅对特定财产享有优先受偿权。可以看出，《智利民法典》中的优先权制度与《法国民法典》相差甚远，特别是第二类和第三类债权虽有“优先权”之名，但无《法国民法典》界定的“优先权”之实。
1888年《西班牙民法典》上的优先权同样偏离了《法国民法典》所界定的优先权的内涵，可能受《智利民法典》的影响，仅按债权优先受偿的位次进行排列。优先权仅存于某些动产或某些不动产上（第1922-1924条）。关于享有优先权的特定债权，如国库一年内赋税之债权、保险人的债权、抵押质权人的债权、曾经查封、扣押或执行而已登记于土地簿册之债权，以及修理费用之债权（第1923条）。
与《法国民法典》迥异的是，同样承继罗马法的《德国民法典》对优先权制度并没有专门规定，而设计了其他一些制度以满足社会对某些利益优先保护的需要。如《德国民法典》第559至563条规定出租人对承租人置于出租物上的物享有法定质权，第647条规定承揽人的法定质权，第704条规定了店主对旅客随身携带的动产享有法定质权等。除此之外，《德国商法典》第464条规定了承运人的法定质权，第475条规定了仓储人的法定质权。1949年1月19日德国颁布了《为确保肥料与种子的供给的法律》规定：为了确保基于肥料和一定的种子的供给请求权，就土地的果实（包括未由土地分离的果实）享有不伴有占有的法定质权。上述关于法定质权的规定与动产的特别优先权是有异曲同工之效，只不过其适用范围有限且其效力与约定动产质押权相同，难以完全等同于动产的特别优先权。
受《德国民法典》的影响，德国法系的民法典通常对优先权未作专门规定。如我国台湾地区的“民法典”没有规定统一的优先权制度，不过其规定的担保物权中却有与优先权作用相同的类似制度存在，如在抵押权中有法定抵押权，质权中也规定有法定质权，而其留置权本身就是法定担保物权。法定抵押权、法定质权和留置权能够部分替代优先权对特定债权人的特定债权进行保护。[14]此外，在特别法中设立了具体的优先权制度。例如，台湾“海商法”第24条规定的船舶优先权；“矿场法”第15条规定的矿工工资优先权；“强制执行法”第29条规定的强制执行费用优先权；“实施都市平均地权条例”第32条规定的土地增值税优先权[15]；“保险法”第124条规定的人寿保险要保人、被保险人、受益人对于保险人之保单价值准备金有先受偿权等。
值得注意的是，《日本民法典》虽大部分仿效《德国民法典》，但关于优先权制度，却受《法国民法典》影响颇深。《日本民法典》称优先权为先取特权，因其对先取特权制度的规定颇为详尽，立法技术较《法国民法典》更为先进，故不少学者视其为优先权制度的进一步完善的版本。《日本民法典》将先取特权视为一种法定的担保物权，连同留置权、质权和抵押权组成一个完整的担保物权体系。其第二编第八章分为四节（第303-341条），分别对先取特权的内容、种类、顺位及效力作了极为详尽的规定。根据《日本民法典》的规定，先取特权是法律所规定的特殊债权人，可以以债务人的一定财产得到优先偿还的法定担保物权，是根据法律当然发生的“特权”；先取特权分为一般先取特权、动产先取特权和不动产先取特权三种。其中，一般先取特权包括共益费用、受雇人的报酬、殡葬费用、日用品的供给。动产先取特权包括不动产的租赁、旅客的宿泊、旅客或货物的运送、公职人员职务上的过失、动产的保存、动产的买卖、种苗或肥料的供给、农工业的劳役。不动产先取特权包括不动产的保存、不动产的公示、不动产的买卖。
（二）英美法系国家的优先权制度
英美法系国家的法律传统不同于大陆法系国家，盛行判例法制度而少有成文民法典。英美法中没有物权的概念，因此也没有统一的优先权制度的规定，只是有一些具体优先权的类型，主要表现在两个方面：一是留置权中包含着优先权的内容。英美法上留置权的内容比较广泛，它包括普通法上留置权（又称占有留置权）、衡平法上留置权、海事留置权和制定法上留置权（又称法定留置权）。如法定留置权中的土地所有者就租金债权对承租人物品的留置权（landlord's statutory lien）和建筑施工承包人、劳动者和提供材料人对修建物享有的留买权（mechanic's lien），特别是衡平法上的留置权（equitable lien），它不需债权人实际占有留置物即可产生，其标的通常为不动产，而且在留置财产破转让的情况下，留置权人有权对一切知悉该项财产设为担保的受让人主张其留置权。[16]显然以上特征已经远远超出了大陆法系留置权的内涵，具有了优先权的特点。还有一种衡平法留置权产生于土地的买卖，即有效买卖契约的出卖人对出卖的不动产有一种默示的留置权，数额以未偿付的买价为限，若买受人违约，出卖人可直接把财产另行出售，并用出售所得来抵偿买价。二是遗产管理法、破产法等法律中通过对特殊债权以及司法费用等优先清偿顺位的规定，确立了一些优先权的具体类型，如在破产程序中存在破产费用的优先权、雇员福利的优先权和拖欠工资的优先权等。在美国的司法实务中，这类优先权还包括环境污染的清理费用。[17]
三、小结
纵观优先权制度的发展历程，我们发现：
（1）罗马法基于当时的法律规定对社会事实的漠视所导致的不公平，为体现对妇女和被监护人等特殊群体的保护，萌发了优先权（privilege）观念，以破除“债权平等原则”，乃至对抗抵押权的效力。但罗马法上的优先权并非一项独立而完整的制度。直至1804年《法国民法典》才确立了完整而系统的优先权制度。
（2）尽管世界各国（地区）对优先权制度的继受程度有所不同且立法内容不一，但各国在其法律制度中均规定了优先权的具体内容，这反映了优先权制度在社会实际生活中的不可或缺性。而且，不管是何种立法模式，其优先权的立法基础都大同小异，要么出于法律调整社会生活的实际需要，要么为了维护社会正义和保障人权及其他社会价值观念，要么是为保护公共利益和社会经济秩序。
（3）承继罗马法的大陆法系国家虽然接受了“优先权”观念，但基于对优先权性质、种类和效力的不同理解，形成了不同的立法例。大陆法系国家对优先权制度的立法模式主要有以下几种：一是以法国、日本为代表的模式。该模式将优先权视为法定担保物权，在民法典中系统而完整地建立起了担保物权体系。二是以德国为代表的模式。该模式将优先权视为特种债权的一种特殊效力而非一种独立性权利，民法典中没有专门规定优先权，而设立了一些的替代制度，只有一些特别法中才有优先权的踪迹。三是以意大利为代表的模式。该模式将优先权视为一种广义上的优于普通债权人的权利而非一种独立的担保物权，优先权的法定原因有先取特权、质权、抵押权等。
（4）随着社会的发展，优先权制度并未呈衰微之势，相反在世界各国立法中不断完善，蓬勃发展。首先，优先权制度在世界大多数国家立法中均有不同程度的规定，其中以专门章节对优先权制度进行详尽而系统规定的法国模式在世界范围内影响颇为深远且有强大生命力，20世纪末相继颁布的《荷兰民法典》和《魁北克民法典》关于优先权制度的规定就足以为证。其次，为满足社会需要，优先权的种类不断扩大，使得优先权制度体系日趋丰富。就一般动产优先权而言，以《法国民法典》为例，1804年仅有诉讼费用、丧葬费用两种优先权，1892年增加了关于最后一次生病费用的债权优先权，1898年增加了事故受害人等就医疗费、药费债权享有的一般优先权，而在1979-1989年先后共增加了9种优先权。而且其种类突破了私法领域进入了公法领域，如税收优先权。最后，各国立法参照他国模式确立优先权制度的同时，根据本国实际情况，对优先权制度的一些缺陷予以不同程度的完善，此举无疑有利于优先权制度的进一步发展。以优先权缺乏公示性为例。德国模式为了维护交易安全，在其民法典中断然舍弃优先权的专门规定，通过设置具有相似功能的法定质权、在特别法中规定优先权制度以及通过程序法中规定清偿顺序或保护措施来调整有关优先权制度所规范的社会关系。而其他一些国家采取了更为积极的举措，如法国和日本的民法典对一般优先权的行使予以适当限制，对于不动产优先权要求采取优先权保存方法，在一定期限内进行优先权登记。不登记只能对抗一般债权人，不能对抗有担保的债权人。对于动产特别优先权，规定当动产被合法让渡给善意第三人时，无追及效力，以此缓和与物权公示制度的冲突。
[1] 申卫星：《优先权性质初论》，载《法制与社会发展》1997年第4期。
[2] 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第151页。
[3] 同上书，第152页。
[4] 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第190页。
[5] 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第193页。
[6] 同上书，第130页。
[7] 参见〔英〕巴里·尼古拉斯：《罗马法概论》，黄风译，法律出版社2010年版，第94页。
[8] 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第152页。
[9] 周枏：《罗马法原论》，商务印书馆1994年版，第198页。
[10] 〔意〕彼德罗·彭梵得：《罗马法教科书》（2005年修订版），黄风译，中国政法大学出版社2005年版，第170页。
[11] 张义华、王海波：《论优先权性质的界定及其价值》，载《河南财经政法大学学报》2014年第2期。
[12] 沈达明：《法国、德国担保法》，中国法制出版社2000年版，第91页。
[13] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第903-905页。
[14] 温世扬、丁文：《优先权制度与中国物权法》，载《法学评论》2004年第6期。
[15] 参见郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），台湾五南图书出版公司1984年版，第901页。
[16] Roger A.Cunningham William B.Stoebuck Dale A.Whitman，The Law of Property，West Publiching Co.，1984，pp.369-370.
[17] Daniel Kleman，“Earth First，CERCLA Reimbursement Claims and Bankruptcy”，The University of Chicagol. Rev. Y.58.（1991）；Grant Gilmorc & Chares L.Black，The Law of Admiralty，second edition，The Foundation Prcss Inc.，1975，pp.586-589.