第二节我国的优先权制度_学说制度案例：建设工程优先权问题研究-QQ阅读女频现言网

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第二节
我国的优先权制度

一、我国优先权制度的历史渊源

据学者考证^[1]，我国古代优先权主要有两种：一是优先受偿权，二是与身份有关的优先承买权。

优先受偿权基本上可以分为三类：一是基于债的担保行为而引致的债权人优先权，比较常见的有抵押、典当、留置、质举之类；如唐宋至明清诸朝之动产质权有“质”、“当”、“典”、“解”、“押”诸多名称，原理大致相同，即债权人占有债务人一定财产，当其不能履行债务时得以其占有物优先受偿。若约定有期限，逾期不赎，则当主得“下架”亦即“流当”，由此取得当物之所有权，但当之变卖所当之物不敷清偿母利者，或当物己然贬值或灭失，则无权请求追偿母利或追加担保。^[2]二是由于赊买而引致的特殊债权人的优先权，主要是指赊买契约，即出卖人就其所售货物之价金优位于其他债权人享有优先受偿权。三是由古代的一些民事法律、司法审判实践或一些惯例所确定的特殊债权的优先权，最突出表现是官债优于私债、无息之债优于有息之债。如唐《杂令》规定：“诸公私以财物出举者，任依私契，官不为理。”^[3]这无疑以官方法律之强制力将无息借贷债权人之请求权置于有息借贷债权人之上，赋予了某些特种债权（无息借贷之债权）优于普通债权（有息借贷的债权）的优先权。

优先承受权依主体不同可分为八类：（1）亲族优先权。主要是指亲族相互间就相关亲族财产所享有的优先权利。该权利主要适用于犯罪之人远流服刑或绝嗣之人家或因债务拖累等情形，这些人遗留下来的房产田地，充作公用，但如该公田授予百姓使用或出卖，以亲邻之人优先获得。考诸唐代各种契约，可知亲族、邻佑之优先权至迟于唐代已趋成熟，并于宋代终成定式。^[4]（2）邻业优先权。主要表现为不动产物业之买卖、放典、租赁、招佃均得尊重邻业业主之现实权利，即使卖主故意不予告知，虽卖出多日，其近族仍得以原价赎回，俗称“刁买”。（3）上手业主优先权。此一般是流传于民间的习俗，如晚清至民国，湖南常德旧习，不动产买卖必须先尽上手业主，次及亲房。（4）典权优先权。业主欲出典不动产，必先尽亲族邻业，是承典优先权；亲族人还享有优先回赎权。（5）承佃人优先权。官府出卖官有田业时，赋予承佃人（见佃人）先买权。（6）共产业主优先权。该类优先权可细分为家庭、家族共有财产优先权、合伙共有优先权以及公产、祖业共有人优先权三种。（7）承租人优先权，主要是指承租人对不动产物业之优先承租权和承租人对业主出卖出典其物业时的优先购买承典权。（8）信用买卖特殊债权人优先权。即预买契约债权人享有优先于第三人的优先购买权。^[5]

通过上述分析可以看出，我国古代优先权有以下特征：

一是民间立法特色突出。我国古代优先权多以民间习俗为表现，在官方法律文件中明确规定者少，而在民间习惯法中体现者多。这是因为中国古代重视礼教、轻视法治的思想指导下，民事法律制度普遍不发达。数千年中国民法发展史，实际上是官方法律文化对民间习惯法认同、抑制的互相循环发展过程，认同者多而抑制者少。自优先权诞生以来至民国时期乃至现代乡村社会中，优先权并非只以官方成文法为唯一行使根据，习惯法在更多场合支配着优先权之产生与行使。^[6]

二是与罗马法的优先权相比，不仅内涵有别，而且种类较少。上文所描述的我国古代优先权是一种广义上的优先权，泛指权利冲突中行使顺位在先的民事权利。而罗马法中确立的优先权是某种特定债权人享有的就债务人的财产优先于其他债权人受偿的权利。客观而论，前文列举的我国古代优先权中只有小部分权利种类属于罗马法的优先权。如赊买契约中的债权人优先权颇有一些“动产买卖优先权”的意味。又如，以官方法律之强制力将无息借贷债权人之请求权置于有息借贷债权人之上，就是赋予了某些特种债权（无息借贷之债权）优于普通债权（有息借贷的债权）。

三是受身份约束明显。前文列举的优先权中有些须以特定的身份如亲族近邻为前提，这是因为，身份是传统中国之社会性符号，在宗法制度下，身份本身就意味着权利和义务。就优先权而言，具备了某一身份，才可行使相应的权利。否则即为“妄执亲邻”，不仅为习惯法所不容，而且受官府严惩。

二、我国优先权制度的立法现状

目前，我国民法尚没有设立统一的优先权制度，而是通过特别法和程序法中零散的规定来实现对某些特殊社会关系的保护。主要包括：

（一）我国现行立法上的一般优先权

（1）共益费用优先权和职工工资、劳动保险费用优先权。《企业破产法》第113条规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。破产企业的董事、监事和高级管理人员的工资按照该企业职工的平均工资计算。”另外，《公司法》第187条第2款、《商业银行法》第71条第2款、《保险法》第91条第1款、《合伙企业法》第89条和《个人独资企业法》第92条也有类似规定。

（2）赔偿或者给付保险金优先权。《保险法》第91条第1款规定：“破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，按照下列顺序清偿：（一）所欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）赔偿或者给付保险金；（三）保险公司欠缴的除第（一）项规定以外的社会保险费用和所欠税款；（四）普通破产债权。”可见，赔偿或者给付保险金优先权的序位先于税款优先权，而在共益费用优先权和职工工资、劳动保险费用优先权之后。

（3）个人储蓄存款的本金和利息优先权。《商业银行法》第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。”

（4）税收优先权。《税收征收管理法》第45条规定：“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权，法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的，税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。”另外，在《企业破产法》第113条、《公司法》第187条第2款、《保险法》第91条第1款、《合伙企业法》第89条和《个人独资企业法》第92条也有类似规定。

（5）为债务人利益而设的优先权。《民事诉讼法》第243条规定：“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需费用。人民法院扣留、提取收入时，应当作出裁定，并发出协助执行通知书，被执行人所在单位、银行、信用合作社和其他有储蓄业务的单位必须办理。”第244条第1款又规定“被执行人未按执行通知履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产。但应当保留被执行人及其所扶养家属的生活必需品。采取前款措施，人民法院应当作出裁定”。被执行人及其扶养家属的生活必需品和必需费用，要从被执行人的财产中优先提取，实际上是一种保护债务人及其扶养家属生活而设立的优先权。此类优先权在刑法中也有规定。《刑法》第59条第1款规定“没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用”。

（二）我国现行立法上的特别优先权

1. 船舶优先权

我国《海商法》第二章第三节规定了船舶优先权的有关内容。这是我国立法上有关优先权制度最早、最明确、最系统的规定。船舶优先权“是指海事请求人依照本法第二十二条的规定，向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利”（《海商法》第21条）。第22条列举了5项具有船舶优先权的海事请求，分别为：船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费用和社会保险费用的给付请求；在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；海难救助的救助款项的给付请求；船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。第25条第1款规定了船舶优先权与其他担保物权的关系，即：“船舶优先权先于船舶留置权受偿，船舶抵押权后于船舶留置权受偿”。

2. 民用航空器优先权

我国《民用航空法》第三章第三节规定了民用航空器优先权。民用航空器优先权“是指债权人依照本法第十九条规定，向民用航空器所有人、承租人提出赔偿请求，对产生该赔偿请求的民用航空器具有优先受偿的权利”（《民用航空法》第18条）。《民用航空法》第19条列举了两项具有民用航空器优先权的债权：援救该民用航空器的报酬；保管维护该民用航空器的必需费用。并且规定该两项债权的受偿序位。第22条规定了民用航空器优先权与抵押权的关系，即“民用航空器优先权先于民用航空器抵押权受偿”。

3. 土地出让金优先权

我国《担保法》第56条规定：“拍卖划拨的国有土地使用权所得的价款，在依法缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人有优先受偿权。”该条明确规定了土地出让金优先于抵押权受偿。

4. 建设工程优先权

我国《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定了被拖欠工程款的承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

5. 信托事务优先权

我国《信托法》第37条规定：“受托人因处理信托事务所支出的费用、对第三人所负债务，以信托财产承担。受托人以其固有财产先行支付的，对信托财产享有优先受偿的权利。”

通过梳理我国优先权规定，可以发现呈现出以下立法特点：

一是零星杂乱。我国关于优先权的规定散见于单行法上，既有实体法的规定又有程序法的规定，而且由于没有统一的优先权规定，导致各单行法规定比较混乱甚至相互矛盾，权利冲突时无法协调。如《企业破产法》规定税收优先权不能对抗担保物权，而《税收征收管理法》规定税收应当先于抵押权、质权、留置权执行。

二是性质定位混乱。优先权的性质在我国已经历了从“非权利”到“权利”的转变，但是，现有的优先权规定既有程序性权利又有实体性权利，既有债权性权利又有物权性权利。一方面，在理论上导致对特别法所规定的某些“优先受偿”权利性质争论不已，达不成一致共识。另一方面导致司法实践中处理优先权与其他权利关系时操作混乱。

三是具体制度设计不成熟，对优先权的保护力度不够。首先，一般优先权效力低。根据我国《企业破产法》《公司法》等的规定，共益费用优先权和职工工资、劳动保险费用优先权以及税收等优先权可优先于普通债权受偿，但无法对抗一般担保物权，其效力弱于享有别除权的债权。尤其是我国目前破产实践中零破产现象的大量存在，工资和税收等受偿后往往又得不到实现，这极不利于破产费用、工资、劳保费用、税款等具有公益性和共益性的特殊债权的保护。其次，特别优先权种类欠缺。我国现行法仅规定了五种特别优先权，许多应受特别优先权保护的社会关系暴露于法律保护之外，从而构成法律漏洞。

可以看出，相对于优先权立法较为成熟的法国、日本等国而言，我国现行法关于优先权制度的个别而分散的规定，既欠缺理论上的成熟研究，又缺乏实践上的充分探索，总体上看是应急立法的产物。这一局面的形成，与我国缺少统一的优先权的制度传统、长期的计划经济模式偏重国家政策调整特殊社会关系而压抑了对优先权制度的法律需求等不无关系。

在当前的我国，经济的演变正牵动着社会生活发生深刻的变化。利益的冲突、权利的激荡，打破了旧有经济体制下整齐划一的秩序，新的问题、新的矛盾不断出现。例如，在国有企业和其他企业破产案件日益增多的社会现实生活中，如何切实保护破产企业职工的工资和社会保险费用，将成为关系到弱势群体生存和社会稳定的严重社会问题。建筑工程款拖欠问题也成为影响我国建筑业健康发展的最棘手的问题。现实生活中，有人因筹措不到急需的医疗费用或生活费用以致无法生存。承租人拒不支付租金，出租人如何才能有效地保护其合法权益等。作为社会关系调整器的法律，面对这些社会物质生活条件的强烈需求不能熟视无睹。

三、优先权制度在我国的取舍

对优先权制度的取舍，早在我国《物权法》制定过程中就形成了肯定说和否定说两种截然相反的观点。否定说主张在我国不应将优先权列为专门的担保物权，对于破产费用、工资和劳动保险费用、税款等支付保护不力的问题，可通过允许有关的劳动立法、税收立法等单行法规定工资、税款等的优先性，使之不仅优先于一般债权，也优先于担保物权，以此来弥补现行程序法规定之不足。典型代表是梁慧星教授主编的《中国物权法草案建议稿条文、说明、理由与参考立法例》中，其所设计的担保物权体系并不包括优先权，且在“抵押权”一章中并未明确法定抵押权和约定抵押权的区分。与之相反，肯定说的观点则认为，各国立法对优先权的态度不一。但是无论在哪个国家的法律上都有优先权的规定，不过在实体法上规定优先权的国家，在程序法上一般不再规定；而在实体法上未规定优先权的国家，一般在程序法上有关于优先权的规定。就同一债权的优先受偿问题，有的是从优先权角度规定，有的则将债权人的优先受偿权规定为法定抵押权、法定质权或特别留置权。在实体法上规定有优先权，以其法定性与抵押权、质权等相区分，更有利于担保物权系统的逻辑性。因此，我国物权法应规定统一的优先权制度。王利明教授是该观点的典型代表者。在他主持的《中国物权法草案建议稿》中，就设有系统的优先权制度。2007年最终出台的《物权法》规定的担保物权体系为抵押权、质权和留置权，并没有将优先权纳入其中。但是，《物权法》的出台并没有平息学术界对优先权制度取舍的争论。相当多学者仍然坚持主张在未来的民法典中建立起符合我国国情的优先权制度。^[7]

我们认为，优先权制度在我国未来民法典中应占一席之地。主要基于以下考虑：

第一，设立统一的优先权制度是立法的趋势。从前文论述可知，优先权制度呈蓬勃发展之势，被很多国家特别是大陆法系国家的立法认可。尽管各国设立优先权的形式不同，但都在各自的法律中落实了具体的优先权内容。“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系。”^[8]可见，优先权的立法基础来源于它赖以存在的社会物质生活条件。不论是一般优先权所调整的特定债权债务关系，还是特别优先权所规范的特别债权债务关系，作为一个客观事实无论在哪个国家都存在。对此，有学者指出，随着现代化经济的发展，为了特定的民事主体的利益能够得到特别的保护，优先权制度的设立，似为现代民法发展的一般趋势。^[9]我国同样存在维护社会公共利益、保障公民基本生活权益等社会需求，确有必要引入统一的优先权制度。

第二，优先权制度不能被其他担保物权所取代，有其独立存在空间。优先权与质权、抵押权、留置权等其他担保物权的最根本区别在于优先权是为特殊债权而设，而其他担保物权是为担保一般债权，并无特别的理由。学术界有观点主张用法定抵押权或留置权取代优先权，但实际上，优先权与法定抵押权、留置权仍有较大的不同，法定抵押权制度和留置权制度难以完全替代优先权制度。这一点在前文已有论及。

第三，优先权制度保护的社会关系相当广泛，有必要在民法典中进行统一规定。优先权所保护的债权不仅仅局限于常见的共益费用、雇员工资、国家税收等，还包括一般优先权保护的其他债权如殡葬费用优先权、治疗费用优先权、日用品供给优先权等，以及存在于债务人特定动产或不动产上的特别优先权所保护的特殊债权。针对上述债权，仅有《企业破产法》《公司法》《保险法》等程序性规定将优先权作为特殊债权的优先清偿顺序加以规定，远远不能满足社会生活的需要，即便通过完善有关的劳动法、破产法、税收立法等单行法规定工资、税款等特殊债权对一般债权和担保物权的优先性，仍无法彻底解决这一问题。原因在于^[10]：一是缺乏有力的理论基础来支持，且法律的权威性不够，令人难以信服；二是随着我国市场经济的发展，新问题层出不穷。如随着我国政府职能转换和国有企业的改革，国有企业和其他企业破产案件会日益增多，如何切实保护破产企业职工的工资以及弱小债权人的利益，将日益成为严重的社会问题。又如建设工程的工程款拖欠问题已成为困扰我国建筑企业健康发展的最棘手的问题，并严重影响了我国正常的市场秩序。此类种种问题，迫切需要通过基本法对优先权制度进行统一的调整，从而使问题的解决有相当的权威性。

第四，优先权制度对在我国未来的《民法典》中较为系统地引入优先权制度具有重要的理论和实践意义。主要体现在：倡导实质正义，为建设和谐社会提供制度保障；完善担保制度，维护债权安全；合理配置社会资源，促进社会主义市场经济的有序发展。

在我们建立的统一的优先权制度中，要注意体现以下几个方面的立法原则^[11]：

（1）维护公共利益原则。优先权制度是一项实践法律对人的终极关怀价值的制度。尽管从根本上个人利益未必与社会公共利益有冲突，但具体而言，冲突在一定范围内现实存在。比如国家税收，其最终目的是加快经济建设，发展生产，提高全社会物质文化生活水平，它是公民享受国家保护和关怀的前提条件，也是实现个人利益的物质保障。从这一方面来讲，税收作为公益，与个人利益是不冲突的。但具体到某个债务人，将其一般财产优先清偿税收债权，必然会影响该债务人其他债权人的个人利益的完全实现。而当这种具体冲突出现时，立法只能以优先保护公益为原则，尤其是我国现阶段经济、社会建设对财政需求量极大，因而对税收予以特别保护至关重要。

（2）保障弱势群体生存利益的原则。由于市场经济优胜劣汰机制的作用，必然导致社会各类群体经济实力产生一定分化，甚至是严重的两极分化，拥有强大经济实力的一方，其地位总是要高于经济条件差的一方，这在企业与劳动者之间的关系上表现得最为明显，如何保障劳动者的生存利益已成为不可回避的现实问题。我国《宪法》在第44条、第45条分别规定了职工的退休制度及公民在年老、疾病或丧失劳动能力时有从国家和社会获得物质帮助的权利，同时，我国政府在论述人权状况时也明确提出人权首先是生存权的概念。可见，我国立法已将生存权的保障提到相当高的地位。但宪法权利基本上是抽象性权利，优先权作为一项法律技术手段，则能够赋予生存权以现实的意义。对弱者生存权予以优先照顾和保护，是市场经济公平、公正理念在民法上所作的必然选择，也是现代民法追求实质正义的鲜明体现。

（3）公平与效率兼顾原则。公平和效率是社会、法律共同追求的两大目标，但它们又往往是相冲突的。这是因为，社会效率的一个基本要求是能够为每个人充分利用自己的投资和努力劳作提供充足的动力或激励，这种激励一般来源于这样一种制度安排：即使每个投资者和劳作者能够收获其决策或劳作成果或对之有一个稳定的预期，如果最终结果是平等的，那么就没有人愿意冒经济风险决策（从事投资和交易活动）和辛勤劳作。^[12]优先权就其价值角度而言，存在着公平与效率的冲突问题。法律赋予某些特殊债权以优先权，是因为这些特殊债权的债权人与债务人之间原本存在着某些特殊的社会关系，法律认为，为实现实质性的公平与平等，对这类特殊的社会关系有加以特别保护的必要。但优先权毕竟是一项特权，其实现是以牺牲其他债权的实现为代价。不可否认，优先权在一定程度上妨碍交易安全和资金融通，甚至危及市场经济体制本身。因此，立法上应注意协调优先权在实际公平与效率目的之间的冲突，贯彻二者兼顾原则。一方面，优先权的种类必须法定且种类不能过多，只能对确有特殊保护必要的债权而设。另一方面，优先权的行使方式应受到法定的限制，须与其他担保物权制度保持协调。

在制度设计上，既要将优先权制度科学合理地融入既有的和将来完善了的担保法体系当中，又要保证优先权制度体系内部的统一均衡，通盘考虑，科学设置，实现立法的统一和协调。具体来说，就前一要求而言，宜将优先权与我国现有担保物权体系中的抵押权、留置权和质权相并存。虽然优先权制度与法定抵押权、法定质权和留置权有一定范围的重合，但若以优先权吸收留置权，将打破我国现有的担保物权体系，变动成本太大，不易操作。故将抵押权、质权、留置权、优先权并存，既能保持优先权制度的统一性、独立性，又可以将优先权制度与现有的担保物权体系相协调，立法操作也较易行，只需在优先权制度具体内容的设计上注意与现有担保物权的内容相协调和互补，以避免重复立法。^[13]就后一要求而言，宜将优先权分为一般优先权和特别优先权，特别优先权进一步分为动产优先权和不动产优先权，在特别法（相关单行法）和基本法（《物权法》）中分别加以规定。在基本法中要规定优先权的总则性的内容，如优先权的定义、性质、特征、效力及法律适用等，并以列举式和概括式相结合的方式规定各种一般优先权和特别优先权。“整合不同性质、不同类型的优先权，使其在效力上，结构上，权力的行使方式、期限及法律后果等方面，在同一权利体系内实现统一。”^[14]